裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴字第175號刑事判決
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決101年度訴字第175號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告林明瑤指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第407號、第618號、第787號），本院判決如下：
主文林明瑤所犯如附表編號1至27「所犯罪名及處刑」欄所示之各罪，各處如該欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑陸年拾月，沒收部分併執行之。
其餘被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、林明瑤前於民國99年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經本院以100年度投刑簡字第24號判決判處有期徒刑6月確定，其於同年6月24日易科罰金執行完畢。
二、詎林明瑤仍不知悔改，明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，並屬藥事法第22條第
1項第1款所稱之禁藥，不得任意販賣、轉讓或持有，竟仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有之廠牌為不詳之行動電話1支（插用門號0000000000號
SIM卡1張），供其聯絡販賣甲基安非他命之用，而經朱 萬春 、 李志信 、 林永 堅、 蕭武曜 、 廖維賓 、 張慶炎 、 范惠宥 分別撥打上述行動電話與林明瑤聯繫購買甲基安非他命之事宜後，均由林明瑤將甲基安非他命交付與前揭 朱萬春 等人，並俱由林明瑤收取價款，其各次販賣行為之交易對象、時間、地點及所得金額等分別詳如附表所示；林明瑤另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表各編號所示時間、地點，分別轉讓禁藥甲基安非他命予朱萬春共4次。
三、嗣於101年1月17日19時30分許，為警持臺灣南投地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在南投縣竹山鎮○○巷0○00弄
0號4樓之8林明瑤住處內拘獲，而知上情。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局竹山分局偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決意旨參照）。查本案證人即販賣或轉讓對象朱萬春、李志信、 林永堅 、蕭武曜、廖維賓、張慶炎、范惠宥偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告林明瑤及其辯護人、檢察官均未主張有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均具有證據能力。
（二）又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決意旨參照）。又按至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案所引用對行動電話門號0000000000號所為之通訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發100年聲監字第210號、100年聲監續字第257號之通訊監察書實施，且有詳載案由、監聽電話、監察對象、期間之通訊監察書影本各1份附卷可參（見偵字第407號卷第226至229頁），符合通訊保障及監察法之法定程序；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案之通訊監察譯文具有證據能力。
（三）另刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上揭證據以外，本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，被告及其辯護人於準備程序時對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據皆有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告林明瑤於偵查中及本院準備程序、審理時均供承不諱（見臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第407號卷【下稱偵字第407卷】第317至322頁、本院卷第41、80、193頁、第197頁背面），核與證人即販賣或轉讓對象朱萬春（見臺灣南投地方法院檢察署10
0年度他字第821號卷【下稱他字第821號卷】第108至
112頁、第135至136頁，即附表編號1、附表編號
1部分）；李志信（見他字第821號卷第75至76頁、第79至80頁、第94至95頁，即附表編號2部分）；林永堅（見他字第821號卷第202至204頁、第216頁，即附表編號3部分）；蕭武曜（見他字第821號卷第143至146頁、第165至166頁，即附表編號4部分）；廖維賓（見他字第821號卷第63至64頁、偵字第407號卷第141至
143頁，即附表編號5部分）；張慶炎（見他字第821號卷第173至175頁、第194至195頁，即附表編號6部分）；范惠宥（見他字第821號卷第41至42頁、第58頁，即附表編號7部分）分別於警詢及偵查中證述之情節相符，並有本院100年聲監字第210號、100年聲監續字第257號之通訊監察書影本（見偵字第407號卷第226至
229頁）、被告持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（見臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第787卷【下稱偵字第787號卷】第253至326頁）、朱萬春之尿液真實姓名對照表（見偵字第787號卷第57頁）及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為101年
2月2日、報告編號為0000000號之尿液檢驗報告（見偵字第787號卷第70頁）、林永堅之尿液真實姓名對照表（見偵字第787號卷第117頁）及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為101年2月2日、實驗編號為0000000號之尿液檢驗報告（見偵字第787號卷第122頁）、蕭武曜之南投縣政府警察局竹山分局代號與真實姓名對照表（見偵字第787號卷第135頁）及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期為101年2月9日、實驗編號為0000000號之尿液檢驗報告（見偵字第787號卷第147頁）各1份、南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片7份（見他字第821號卷第47至48頁、第85至86頁、第117至118頁、第148至149頁、第177至178頁、第206至207頁、偵字第407號卷第150至151頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。至如附表編號6③之交易時間，張慶炎於偵訊時證稱：該次交易時間為我和被告講完電話之隔天約
8時許等語（見他字第821號卷第194至195頁），被告於審理時經提示並告以上揭張慶炎筆錄內容，亦表示沒有意見等語（見本院卷第193頁背面），核與張慶炎持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與被告持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話於如附表編號6③所示電話聯絡時間之通訊監察譯文（見偵字第787號卷第29
9頁），通話內容中張慶炎口出：「明天約8點，你不要
7點半就打」等語，被告答以：「好啦」，張慶炎復稱：「我要拿1000還你」等語，被告應允等情相符，是以張慶炎向被告購得甲基安非他命之時點，自應認係100年12月21日8時許，故起訴書此部分之記載應予更正如附表編號6③交易時間所示。
（二）另關於如附表編號4④、6⑤、6⑥所示更正部分：
１、如附表編號4④部分：⑴蕭武曜於警詢時證稱：「（問：現警方再次出示100年12
月19日15時3分41秒、15時18分44秒、16時39分12秒、16時52分21秒，你4次持用0000000000號電話與綽號「落腳瑤」持用0000000000號電話聯絡之通訊監察譯文如下，你與綽號「落腳瑤」聯絡之意思為何？）我向「落腳瑤」購買（甲基）安非他命毒品之意思，向他購買新臺幣（下同）1,000元（甲基）安非他命，與他約○○○鎮○○路附近馬場（東鄉路上）交易，我將1,000元拿給他，他才將毒品交給我。」等語（見他字第821號卷第145至146頁）；蕭武曜於偵訊中亦證稱：「（問：〈提示100年12月19日15時3分41秒、15時18分44秒、16時39分12秒、16時52分21秒的通訊監察譯文〉是你與被告談何事？）這次也有交易成功，交易數量也是1,000元買1小包（甲基）安非他命，時間是在我們講完電話後約20分鐘後才交易，地點○○○鎮○○路附近的馬場。」等語（見他字第821號卷第145至146頁）。
⑵對照卷附員警製作之通訊監察譯文，記載被告與蕭武曜於
100年12月19日15時3分41秒許，雙方通話內容如下：「（蕭武曜）鬥陣仔，我想要去你那邊」、「（被告）好，我等一下打給你」、「（蕭武曜）要多久」、「（被告）不會很久」、「（蕭武曜）我在趕急」、「（被告）好」；同日15時18分44秒許，雙方通話內容如下：「（被告），我打給你你怎麼都沒接」、「（蕭武曜）0916那支」、「（被告）我現車子升溫度，還是你過來跟我載，在森林加油站往江西林路上，你過來就會看到我」、「（蕭武曜）要我過去跟你載」、「（被告）是阿」；同日16時39分12秒許，雙方通話內容如下：「（蕭武曜）鬥陣仔，你在哪裡」、「（被告）星期一夜市這邊」、「（蕭武曜）怎麼跑到那邊，你有要走嗎」、「（被告）晚一點好了」、「（蕭武曜）不能現在嗎」、「（被告）好啦！我快到你朋友這邊」、「（蕭武曜）回瑤，不是啦！我現在馬場這邊」、「（被告）我現在馬上過去」；以及於同日16時52分21秒許，雙方通話內容如下：「（被告）我現人在保甲路這邊」、「（蕭武曜）我也在這裡阿」（見偵字第787號卷第295頁背面）。
⑶又蕭武曜持用之上述行動電話與被告持用之上述行動電話
確曾於100年12月15日9時16分許起，迄同日9時55分許止有通聯之紀錄，並經蕭武曜就此等通話於警詢時證稱：是我向被告購買甲基安非他命之意，我向被告購買1,000元之甲基安非他命毒品，與被告約○○○鎮○○路送大尾釣蝦場交易，我將1,000元拿給被告，被告始將毒品交給我等語（見他字第821號卷第145頁）；於偵訊時證稱：
也是我要和被告購買（甲基）安非他命之事，這次有成交，交易時間是在我們講完電話後10分鐘後，該次是約○○○鎮○○路釣大尾釣蝦場，也是我拿1,000元給被告，被告拿1小包（甲基）安非他命給我等語（見他字第821號卷第165頁），此部分業經檢察官起訴如附表編號4③所示（即起訴書犯罪事實欄㈣⒊所示），而觀之起訴書犯罪事實欄㈣⒊與㈣⒋之內容，除交易地點不同外，其餘聯絡時間、方式、交易時間、交易毒品種類及價額均相同，由上述證據所示，可見起訴書犯罪事實欄㈣⒊所載內容始為正確。
⑷由上可知，蕭武曜係指證於100年12月19日15時3分41秒
起迄16時52分21秒許止之電話通聯後約20分鐘，○○○鎮○○路附近馬場向被告購買1,000元之甲基安非他命，核與上開通話內容相符，是以此次蕭武曜向被告購買甲基安非他命之時間應為100年12月19日15時3分41秒許起迄16時52分21秒許止之電話通聯後約20分鐘，起訴書犯罪事實欄㈣⒋所載之「100年12月15日9時16分許起，迄同日
9時55分許止，通話後約10分鐘」顯係誤載，此亦經蒞庭之公訴人於準備程序、審理時當庭更正為「100年12月19日15時3分起迄同日16時52分許止」（見本院卷第74、17
8頁），而此更正不妨害起訴事實之同一性（亦即檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實相同），被告復無其他販賣第二級毒品犯行，會因此更正而產生混淆，本院自得就此更正後之事實予以審判，並未逾越起訴事實同一之範圍（最高法院95年度台上字第1271號、89年度台上字第3437號判決意旨參照）。
２、如附表編號6⑤部分：⑴張慶炎於警詢時證稱：「（問：警方提示經通訊監察101
年1月1日13時7分8秒、0000000000撥打0000000000通訊譯文，該是何人與你通話？談話內容：A：喂。B：落腳，你在哪裡。A：在家阿。B：你要拿一仟還我嗎。A：好啦，意指何事？）我與被告通話。我向被告購買毒品（甲基）安非他命1,000元。叫林明瑤拿到我家給我」等語（見他字第821卷第174頁）；張慶炎於偵訊中亦證稱：「（問：〈提示101年1月1日13時7分8秒的通訊監察譯文〉是你和被告談何事？）我每次打電話給被告，要被告還錢給我的意思是指我要跟被告買（甲基）安非他命，這次也是被告賣我（甲基）安非他命1,000元，被告也有拿到我家門口給我，時間是我們結束通話後約10分鐘之後被告就拿來了。」等語（見他字第821號卷第195頁）。
⑵對照卷附員警製作之通訊監察譯文，記載被告與張慶炎於
101年1月1日13時7分8秒許，雙方通話內容如下：「（被告）喂」、「（張慶炎）落腳，你在哪裡」、「（被告）在家阿」、「（張慶炎）你要拿一仟還我嗎」、「（被告）好啦」（見偵字第787號卷第320頁背面）。
⑶然經查閱被告持用上述行動電話門號0000000000號之通訊
監察譯文，100年12月31日並無於13時7分8秒許有何通訊之紀錄，而是於101年1月1日13時7分8秒許張慶炎持用之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話撥打被告上開持用之行動電話（見偵字第787號卷第318至320頁之通訊監察譯文）。
⑷由上可知，張慶炎係指證於101年1月1日13時7分8秒
之電話通聯後約10分鐘，○○○鎮○○路○巷30之3號住處向被告購買1,000元之甲基安非他命，核與上開通話內容相符，是以此次張慶炎向被告購買甲基安非他命之時間應為101年1月1日13時7分8秒許之電話通聯後約10分鐘，起訴書犯罪事實欄㈥⒌所載之「100年12月31日13時7分許起，通話後約10分鐘」顯係誤載，此亦經蒞庭之公訴人於準備程序、審理時當庭更正為「101年1月1日
13時7分許止」（見本院卷第74、178頁），而此更正不妨害起訴事實之同一性（亦即檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實相同），被告復無其他販賣第二級毒品犯行，會因此更正而產生混淆，本院自得就此更正後之事實予以審判，並未逾越起訴事實同一之範圍（最高法院95年度台上字第1271號、89年度台上字第3437號判決意旨參照）。
３、如附表編號6⑥部分：⑴張慶炎於警詢時證稱：「（問：警方提示經通訊監察101
年1月3日8時47分44秒、0000000000撥打0000000000通訊譯文，該是何人與你通話？談話內容：A：喂。B：落腳阿，不是說要一仟給我，我在家啊。A：好，意指何事？）我與被告通話。我向被告購買毒品（甲基）安非他命1,000元。叫被告拿到我家給我」等語（見他字第821號卷第175頁）；張慶炎於偵訊中亦證稱：「（問：〈提示
101年1月3日8時47分44秒的通訊監察譯文〉是你和被告談何事？）我每次打電話給被告，要被告還錢給我的意思是指我要跟被告買（甲基）安非他命，這次也是我跟被告買（甲基）安非他命1,000元，也是被告拿（甲基）安非他命到我家門口，時間是我們通完電話後約10分鐘之後，這次也有成交。」等語（見他字第821號卷第195頁）。
⑵對照卷附員警製作之通訊監察譯文，記載被告與張慶炎於
101年1月3日8時47分44秒許，雙方通話內容如下：「（被告）喂」、「（張慶炎）落腳啊，不是說要一仟給我，我在家啊」、「（被告）好」；以及於同日9時6分9秒許，雙方通話內容如下：「（被告）喂，我到了」、「（張慶炎）喔」（見偵字第787號卷第322頁背面）。
⑶然經查閱被告持用上述行動電話門號0000000000號之通訊
監察譯文，100年12月31日並無於8時47分、9時6分許有何通訊之紀錄，而是於101年1月3日8時47分44秒、
9時6分9秒許張慶炎以持用之插用門號0000000000號SI
M卡之行動電話撥打被告上開持用之行動電話（見偵字第
787號卷第317頁背面至第322頁之通訊監察譯文）。⑷由上可知，張慶炎係指證於101年1月3日8時47分、9
時6分許之電話通聯後約10分鐘，○○○鎮○○路○巷30之3號住處向被告購買1,000元之甲基安非他命，核與上開通話內容相符，是以此次張慶炎向被告購買甲基安非他命之時間應為101年1月3日9時6分許電話通聯後約10分鐘，起訴書犯罪事實欄㈥⒍所載之「100年12月31日上午8時47分許起及同日上午9時6分許，通話後約10分鐘」顯係誤載，此亦經蒞庭之公訴人於準備程序、審理時當庭更正為「101年1月3日上午8時47分許止」（見原審卷第74頁、第178頁正、背面），而此更正不妨害起訴事實之同一性（亦即檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實相同），被告復無其他販賣第二級毒品犯行，會因此更正而產生混淆，本院自得就此更正後之事實予以審判，並未逾越起訴事實同一之範圍（最高法院95年度台上字第1271號、89年度台上字第3437號判決意旨參照）。
（三）查近來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，況販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則為同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於偵訊、準備程序時均自承我是販賣第二級毒品賺取價差供我自己吸食等語（見偵字第407號卷第322頁、本院卷第41頁）。由此堪認，被告於附表各編號所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予如附表各編號所示之人，均係從中賺取價差牟利，其主觀上係基於營利意圖而為之，應無疑義。
（四）綜上所述，被告於如附表一、二所示之時、地，販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按安非他命類藥品，業經行政院衛生署先後於69年12月8日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款)之禁藥管理，禁止輸入、製造、使用；並於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥，而明知為偽藥或禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照)。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之數量達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即行政院93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上者，加重其刑，嗣因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重，另設罰則，是行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院98年度台上字第6962號、96年度台非字第296號、96年度台非字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。本案被告林明瑤於如附表各編號所示之時地，無償提供給朱萬春施用之甲基安非他命淨重，業據被告於審理時供稱：我轉讓給朱萬春之甲基安非他命就一點點，1公克不到，大概可以施用2、3次，因為甲基安非他命很貴等語（見本院卷第197頁背面），是被告所轉讓如附表所示之甲基安非他命數量，均未達該加重處刑標準，且朱萬春亦非未成年人，則對被告而言，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓如附表所示甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
（二）是核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至起訴書就被告上揭如附表所示之犯行，誤論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，然基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條，附此敘明。
（三）被告販賣甲基安非他命，而分別持有甲基安非他命之低度行為，各被其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。至於藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。
（四）被告所為23次販賣第二級毒品、4次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，各次之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應予分論併罰。
（五）刑之加重或減輕：
１、被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之27罪，俱為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
２、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊及本院準備程序、審理中均自白如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命予朱萬春、李志信、林永堅、蕭武曜、廖維賓、張慶炎、范惠宥之犯行，有偵訊及本院準備程序、審判筆錄在卷可稽（見偵字第
407號卷第317至322頁、本院卷第41頁、第161至162頁、第197頁背面），是被告於偵查及審判中均自白如附表所示之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，故被告所犯如附表所示各該罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就販賣第二級毒品罪除法定本刑無期徒刑以外部分，依法先加後減之。另被告如附表編號1①至④所示轉讓禁藥犯行，因與毒品危害防制條例之轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅從重而擇一論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業如前述，藥事法並無就轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院101年度台上字第5300號判決意旨參照）。
３、按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告固於10
1年1月18日警詢時供稱係向綽號「姐仔」、「茶壺」之成年人購買甲基安非他命，並經指認「姐仔」為 陳四子 ，「茶壺」為 陳璽智 ，有被告101年1月18日警詢筆錄1份、南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片2份（見偵字第407號卷第13至24頁），惟本案係經人檢舉，為警就被告持用之門號0000000000號行動電話等號碼，實施通訊監察，而案外人陳璽智、陳四子亦經人檢舉後，為警就陳璽智、陳四子持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察而發現被告持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話向陳璽智、陳四子購買毒品之情事，並非經由被告供述毒品來源始對陳璽智、陳四子持用之上述門號行動電話實施通訊監察，嗣於101年1月17日同步執行拘提及搜索，在南投縣鹿谷鄉秀峰村查獲陳璽智、陳四子，在南投縣竹山鎮查獲被告，陳璽智、陳四子並未因被告供述而查獲，有臺灣南投地方法院檢察署101年
5月10日投檢原法101偵787字第8098號函及南投縣政府警察局竹山分局101年5月18日投竹警偵字第0000000000
0號函各1份（見本院卷第50頁、第52至53頁）在卷可佐。依此，警員依上開通訊監察譯文，已足以合理懷疑被告及陳璽智、陳四子係販賣毒品之正犯或共犯，陳璽智、陳四子之販毒行為早於監聽譯文中曝露無遺，警方查緝被告到案時，即已得知陳璽智、陳四子涉案，而同步查緝到案。揆諸上開說明，被告嗣後縱供出陳璽智、陳四子為其毒品來源，頂多僅係指證併自白案情，要無使偵查機關「因而」查獲之謂，被告即無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自不得適用毒品危害防制條例第17條第
1項規定予以減輕其刑。
４、復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告分別販賣或轉讓甲基安非他命予他人，轉讓次數共計
4次，販賣次數共計23次，各次所得為1,000元至2,000元間，犯罪所得共計24,000元（起訴書誤載為28,000元）。而被告明知甲基安非他命對個人身心及社會治安危害甚深，竟恣意販賣毒品予他人，實已造成社會秩序之潛在危害，殊難以販賣對象、次數及金額非多，且業已如實供陳毒品來源供檢警查緝，並繳回犯罪所得，倘科以最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕及刑法第47條第1項加重其刑後，最低度刑為3年7月），應屬罪責相當，要無情輕法重、足引起一般人同情而確可憫恕之過苛情事，亦即均無「情輕法重」之情形。故認被告所為販賣或轉讓甲基安非他命之犯行，尚無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
（六）爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，又本案被告轉讓之對象雖僅1人、轉讓次數4次，販賣之對象共計7人、販賣次數23次、犯罪所得共計24,000元，惟念被告於偵查及審理中坦認犯行不諱，繳回所得，深具悔意，並兼衡其智識程度高職肄業、生活狀況小康（見偵字第78
7號卷第11頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（七）沒收部分
１、犯罪所得財物：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照），又按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自不能拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以原來所得者為限（最高法院102年度台上字第2493號判決意旨參照）。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物共計24,000元，業經被告於偵查中主動繳回28,000元，此有臺灣南投地方法院檢察署
101年5月10日投檢原法101偵787字第8098號函1紙（見本院卷第50頁）附卷可參，上述已主動繳回之其中24,000元部分，無論該24,000元是否為犯罪所得之24,000元中之原物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，至於繳回逾24,000元之4,000元部分，因與本案販賣第二級毒品無關聯，故不予宣告沒收。
２、犯罪所用之物部分：未扣案廠牌為不詳之行動電話1支（內裝行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係分別供被告犯如附表所示之販賣第二級毒品罪、附表編號1①至④所示之轉讓禁藥甲基安非他命聯絡之用等情，為被告所不爭執，且有該門號之通訊監察譯文可稽，被告亦於警詢、訊問、準備程序及審理時供承上述門號SIM卡係其黃姓友人繳不起月租費而交其使用，無須返還，又所插用之行動電話為其所有，惟該行動電話及SIM卡均已遺失等語（見偵字第407號卷第11至12頁、第26、283頁、本院101年度聲羈字第9號卷第5頁、本院卷第41、194頁），則上述門號SIM卡之申請人雖非被告，惟迄今並無任何人為反對被告係該SI
M卡及行動電話所有人之主張，應可認定該SIM卡及行動電話之所有人均為被告，而該行動電話1支（含該SIM卡
1張）無證據證明業已滅失，故上述物品，應在犯販賣第二級毒品之罪刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，在犯轉讓禁藥甲基安非他命之罪刑項下，因被告此部分犯行應依藥事法第83條第1項規定處斷，故雖毒品危害防制條例第19條第1項亦有針對供轉讓第二級毒品甲基安非他命所用工具沒收之規定，惟基於法律整體適用不得割裂之原則，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
３、不予宣告沒收之物：扣案廠牌為不詳之行動電話1支（含內裝之門號0000000000號SIM卡1張），尚無證據可證上開行動電話係聯繫交易或轉讓之工具，復查無其他證據證明係供被告為前開販賣第二級毒品罪或轉讓禁藥罪所用或預備或所得之物，自難認該行動電話與上開販賣第二級毒品或轉讓禁藥罪犯行有何關連，尚無從於本案宣告沒收，自不予宣告沒收。
（八）又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所為上開販賣第二級毒品犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就沒收部分，自應依刑法第51條第9款規定一併諭知其應執行之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林明瑤於100年12月14日23時7分許，以持用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話與 劉宣典 使用插用門號0000000000號SIM卡之行動電話聯繫，旋於通話後，在劉宣典位於南投縣竹山鎮○○巷0號住處，轉讓第二級毒品甲基安非他命1小包予劉宣典，供劉宣典施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年台上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）；再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告林明瑤涉犯此部分之罪嫌，無非以證人即轉讓對象劉宣典於警詢時及偵訊中之證述及門號0000000000號
SIM卡之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅決否認有何此部分之犯行，辯稱：我和劉宣典沒有交情，我也很少跟劉宣典聯絡，當天是我在卡拉OK遇到劉宣典，劉宣典喝醉了，證人即劉宣典之妻 陳素鳳 來接劉宣典，劉宣典剛開始不回去，我跟劉宣典講一講，劉宣典始回去，之後我打電話問劉宣典到家了沒，劉宣典講我有轉讓甲基安非他命予劉宣典，應係有一次我遇到劉宣典，我沒有甲基安非他命，我拿6,00
0元給劉宣典，叫劉宣典帶我去買甲基安非他命，劉宣典始帶我去彰化縣員林鎮拿，後來劉宣典未交付甲基安非他命予我，自己即先拿去施用，就只有那一次而已等語（見本院卷第41頁）。辯護人為被告辯護稱：劉宣典於100年12月14日23時7分許與被告聯繫，係為商談 龍眼木 買賣事宜，被告無事先備妥甲基安非他命之可能，縱被告果有轉讓甲基安非他命予劉宣典之事實，亦應係量足且已包裝妥適，而非暴露在外，毫無包裝且僅1小片之甲基安非他命，更無可能透過陳素鳳與被告聯繫，而請被告至劉宣典住處，於陳素鳳可能在場情形下，向被告索取甲基安非他命等語（見本院卷第197頁背面至第198頁）。經查：
（一）按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判決既依下述理由為被告此部分無罪之諭知，依前開說明，自無證據能力之問題，合先敘明。
（二）劉宣典歷次證述內容如下：
１、於警詢時證稱：100年12月14日22時55分3秒門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文，是被告購買大批龍眼樹材，要我幫被告銷售龍眼樹材之事宜等語；同日23時7分22秒門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文，是被告與我通話之內容，被告一到我家樓下就交給我（甲基）安非他命，然後就開車離去了等語（見他字第821號卷第21頁）。
２、於偵訊時證稱：100年12月14日23時7分許門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文，是我向被告索取毒品之內容，與被告通話後，被告至我家樓下交付1小片（甲基）安非他命給我即離去等語（見他字第82
1號卷第12頁）。
３、於審理時證稱：100年12月14日22時55分3秒門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文，是我叫陳素鳳打給被告；同日23時7分22秒門號0000000000號與門號0000000000號SIM卡之通訊監察譯文，是陳素鳳接聽的，當天早上我有碰到被告，有提到龍眼木要做桶仔雞用的，當時被告就說要帶我去看龍眼木，上開2通通訊監察譯文內容我真的是講木材之事，那天被告到我家聊天，我以為他要拿賣木材之佣金給我，我問被告有沒有甲基安非他命，被告就跟我說沒有，被告在我家聊完天走了之後，我在被告坐的椅子上發現1片甲基安非他命，可能是被告之袋子開了，掉在椅子上，我有打電話問被告為何留1片甲基安非他命給我，但是電話打不通，我以為是被告留給我的，我就拿來用掉了，偵訊後某日在路上遇到被告，我告訴被告這件事，問被告是要給我的嗎，被告說怎麼可能給你，被告有再問我那片甲基安非他命我如何處理，我說我用掉了，被告聽到後很不高興，在偵訊時我是以為是被告留給我的我才這樣說，因為有聽過被告在賣，有時毒癮發作，只想快點找到有人可以買，我跟被告要很多次甲基安非他命，被告都說沒有，因為被告知道我家有人在當警察，被告不可能給我，我跟被告均未有毒品之往來，只有木材、石頭之買賣，警詢時是警察叫我說是被告拿毒品給我施用的，不然就會說是我向被告購買的，而且還說被移送後我會被收押，看我要說是跟被告買的還是跟被告拿的，至於檢察官則問我比較簡單之問題而已，我未曾與被告一起去買甲基安非他命，頂多是一起去買木材等語（見本院卷第179至182頁背面）。
４、是以劉宣典固於警詢、偵訊時雖均證稱於100年12月14日23時7分22秒與被告通話後，被告至其住處樓下交付1小片甲基安非他命給其即離去等語，惟劉宣典於審理中已更易前詞，否認被告有於前述所示時、地交付甲基安非他命
1小片，堅稱當天被告並未交付甲基安非他命1小片予劉宣典，而係被告至劉宣典上開住處，離開後甲基安非他命掉在椅子上，是劉宣典先前於警詢、偵訊時之證述，與審理中之證述並不相符，其真實性如何，已非無疑，是劉宣典於警詢、偵訊中所證述係於100年12月14日23時7分22秒與被告通話後不久，被告交付甲基安非他命1小片之事實是否為真，即有可疑。
５、又參諸被告持用插用門號0000000000號SIM之行動電話與插用門號0000000000號SIM卡之行動電話於100年12月14日之通訊監察譯文如下：
⑴於100年12月14日22時55分3秒（第1通電話）
通話對象：喂！ 典仔 問你要過來嗎？被告：你誰。
通話對象：我ㄤ是典仔。
被告：過去不知道怎麼說，我等一下過去。
⑵於100年12月14日23時7分22秒（第2通電話）
被告：喂你ㄤ在睡覺了嗎？通話對象：你在樓下嗎。
被告：是阿。
（以上見偵字第787號卷第289頁背面）
由上開通話內容可知，該次通話係證人即劉宣典之妻陳素鳳與被告之通話，核與劉宣典於審理時證述第1通電話是我叫陳素鳳打電話給被告，第2通通話則係陳素鳳接聽的等語（見本院卷第179頁背面）相符，顯與劉宣典於警詢、偵訊中依警員、檢察官提出之上開通訊監察譯文後，回答係其與被告之通話之陳述完全與事實不符，又上開2則通話內容相隔僅約11餘分鐘，時間極為接近，且由對話內容觀察，被告於第1通話即告知陳素鳳「我等一下過去」，第2通通話於陳素鳳詢及是否在樓下，被告隨即答以「是啊」，顯見該2則通話彼此間具有相當程度之關連性，非可逕予割裂觀察，而劉宣典於警詢時證述第1通通話係被告要劉宣典幫忙銷售龍眼樹材之事，第2通通話則為被告一到劉宣典住處樓下即交給甲基安非他命予劉宣典後離去，倘被告要劉宣典幫忙銷售龍眼樹材，為何至劉宣典住處後並未討論相關細節，而僅交付甲基安非他命即行離去，是劉宣典對於上開2則通話之說明顯有矛盾，不可採信，故劉宣典於警詢、偵訊上開所述顯有明顯瑕庛，自無從遽認被告涉犯此部分轉讓甲基安非他命犯行。
（三）另陳素鳳於審理時證稱：門號0000000000號是我持用之行動電話，劉宣典曾叫我幫劉宣典打電話給被告要聊天而已，但上開2通通話內容我實在沒有印象，我知道劉宣典之前都會帶朋友去看桂花樹，但是龍眼木我不知道，我記得我曾經與劉宣典在卡拉OK唱歌，劉宣典喝醉不回家，後來遇到被告，被告就勸劉宣典回去，我先回去，劉宣典後來才回去，之後我不記得劉宣典有無打電話和被告聯繫或被告至我住處等語（見本院卷第183至184頁），由陳素鳳上開證述可知，陳素鳳對上開2通通話無印象，且不記得被告勸酒醉之劉宣典回家後，劉宣典有無打電話和被告聯繫或被告有無至劉宣典住處，而無法確知上開2通通話是否為被告要確認酒醉之劉宣典是否到家，是亦無法以此推論被告所辯是否屬實，且認定犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例、78年度台上1981號判決意旨參照）。
四、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，然檢察官此部分並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依罪疑唯輕、罪疑有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定，則此部分既無積極明確之證據，足以認定被告有此部分檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，而起訴書認此部分與上述有罪部分為數罪之關係，揆諸上開法律及說明意旨，應就被告此部分被訴事實為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第
1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國102年10月22日
刑事第五庭審判長法官廖慧娟
法官李昇蓉法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑怡中華民國102年10月22日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金附表一：林明瑤販賣第二級毒品甲基安非他命一覽表┌──┬───┬─┬─────┬────┬────┬────┬─────┬────┐│編號│交易│次│交易對象使│林明瑤使│電話聯絡│交易時間│交易地點│交易金額│││對象│數│用電話門號│用電話門│時間│││即所得（││││││號││││新臺幣）│├──┼───┼─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│1│朱萬春│①│0911-│0913-│100年12│左列最後│南投縣竹山│1,000元│││││657065│362598│月1日20│聯絡時間│鎮○街00號││││││││時15分許│後約15分│3樓朱萬春││││││││至同日22│鐘│住處││││││││時43分許││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││②│0911-│0913-│100年12│左列聯絡│竹山鎮竹山│1,000元│││││657065│362598│月19日21│時間後約│路一品小吃││││││││時4分許│15分鐘│部旁空地││││││││││││├──┼───┼─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│2│李志信│①│0977-│0913-│100年11│左列聯絡│竹山鎮農會│1,000元│││││153322│362598│月25日20│時間後不│前││││││││時55分許│久│││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││②│0977-│0913-│100年11│左列最後│竹山鎮農會│1,000元│││││153322│362598│月29日17│聯絡時間│前││││││││時31分許│後不久│││││││││、同日17││││││││││時45分許││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││③│0977-│0913-│100年12│左列最後│竹山鎮農會│2,000元│││││153322│362598│月9日18│聯絡時間│前││││││││時36分許│後不久│││││││││至同日19││││││││││時50分許││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││④│0977-│0913-│100年12│左列聯絡│竹山鎮農會│1,000元│││││153322│362598│月18日1│時間後不│前││││││││時40分許│久│││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││⑤│0977-│0913-│100年12│左列聯絡│竹山鎮農會│1,000元│││││153322│362598│月31日23│時間後不│前││││││││時52分許│久│││├──┼───┼─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│3│林永堅│①│0928-│0913-│100年11│左列最後│竹山鎮前山│1,000元│││││438047│362598│月29日23│聯絡時間│路一段335││││││（起訴書誤││時15分許│後10餘分│巷11號林永││││││載為0928-││、同日23│鐘│堅住處附近││││││439047，應││時19分許││││││││予更正）││││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││②│0928-│0913-│100年12│左列最後│竹山鎮某果│1,000元│││││438047│362598│月20日2│聯絡時間│菜市場林永││││││（起訴書誤││時12分許│後10至20│堅之父所營││││││載為0928-││至同日3│分鐘│之雞肉攤內││││││439047，應││時19分許││││││││予更正）││││││├──┼───┼─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│4│蕭武曜│①│0985-│0913-│100年11│左列最後│竹山鎮甲天│1,000元│││││706055│362598│月27日14│聯絡時間│下林明瑤套││││││││時13分許│後約10餘│房樓下附近││││││││至同日16│分鐘│││││││││時45分許││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││②│0985-│0913-│100年12│左列最後│竹山鎮頂林│1,000元│││││706055│362598│月14日13│聯絡時間│路某處竹寮││││││000-000000││時31分許│後約10分│附近││││││││至同日18│鐘│││││││││時48分許││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││③│0985-│0913-│100年12│左列最後│竹山鎮集山│1,000元│││││706055│362598│月15日9│聯絡時間│路「送大尾││││││││時16分許│後約10分│釣蝦場」附││││││││至同日9│鐘│近││││││││時55分許││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││④│0985-│0913-│100年12│左列最後│竹山鎮保甲│1,000元│││││706055│362598│月19日15│聯絡時間│路附近馬場││││││││時3分許│後約20分│││││││││至同日16│鐘│││││││││時52分許││││││││││（起訴書││││││││││誤載為10││││││││││0年12月││││││││││15日9時││││││││││16分至同││││││││││日9時55││││││││││分許，業││││││││││經檢察官││││││││││當庭更正││││││││││）││││├──┼───┼─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│5│廖維賓│①│0988-│0913-│100年11│左列聯絡│竹山鎮大智│1,000元│││││909191│362598│月28日22│時間後不│路某撞球場││││││││時12分許│久│││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││②│0988-│0913-│100年12│左列最後│竹山鎮菜園│1,000元│││││909191│362598│月1日17│聯絡時間│路某停車場││││││││時41分許│後不久│││││││││、同日22││││││││││時49分許││││││││││││││├──┼───┼─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│6│張慶炎│①│0921-│0913-│100年12│左列最後│竹山鎮中山│1,000元│││││642307│362598│月12日15│聯絡時間│路1巷30之3││││││││時59分、│後約10分│號張慶炎住││││││││16時36分│鐘│處││││││││許││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││②│0921-│0913-│100年12│左列聯絡│竹山鎮中山│1,000元│││││642307│362598│月14日21│時間後不│路1巷30之3││││││││時36分許│久│號張慶炎住││││││││││處││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││③│0921-│0913-│100年12│左列聯絡│竹山鎮中山│1,000元│││││642307│362598│月20日20│時間後翌│路1巷30之3││││││││時10分許│日（即同│號張慶炎住│││││││││年月21日│處│││││││││）8時許│││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││④│0921-│0913-│100年12│左列聯絡│竹山鎮中山│1,000元│││││642307│362598│月31日8│時間後約│路1巷30之3││││││││時19分許│10分鐘│號張慶炎住││││││││││處││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││⑤│0921-│0913-│101年1│左列聯絡│竹山鎮中山│1,000元│││││642307│362598│月1日13│時間後約│路1巷30之3││││││││時7分許│10分鐘│號張慶炎住││││││││（起訴書││處││││││││誤載為10││││││││││0年12月││││││││││31日13時││││││││││7分許，││││││││││業經檢察││││││││││官當庭更││││││││││正）││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││⑥│0921-│0913-│101年1│左列最後│竹山鎮中山│1,000元│││││642307│362598│月3日8│聯絡時間│路1巷30之3││││││││時47分、│後約10分│號張慶炎住││││││││9時6分│鐘│處││││││││許（起訴││││││││││書誤載為││││││││││100年12││││││││││月31日8││││││││││時47分、││││││││││9時6分││││││││││許，業經││││││││││檢察官當││││││││││庭更正）││││├──┼───┼─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│7│范惠宥│①│0976-│0913-│100年11│左列最後│竹山鎮埔頭│1,000元│││││293511│362598│月28日19│聯絡時間│街口范惠宥││││││││時57分許│後約1小│經營之檳榔││││││││、同日23│時│攤前││││││││時56分許││││││││││││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││②│0976-│0913-│100年12│左列最後│竹山鎮埔頭│1,000元│││││293511│362598│月26日2│聯絡時間│街口范惠宥││││││││時22分許│後約1小│經營之檳榔││││││││、同日2│時│攤前││││││││時38分許││││├──┼───┴─┴─────┴────┴────┴────┴─────┴────┤│合計│販賣第二級毒品甲基安非他命所得共新臺幣24,000元。│└──┴─────────────────────────────────────┘附表二：林明瑤轉讓第二級毒品甲基安非他命一覽表┌──┬───┬─┬─────┬────┬────┬────┬─────┬────┐│編號│轉讓│次│轉讓對象使│林明瑤使│電話聯絡│轉讓時間│轉讓地點│轉讓數量│││對象│數│用電話門號│用電話門│時間│││││││││號│││││├──┼───┼─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│1│朱萬春│①│0911-│0913-│100年12│左列最後│竹山鎮橫街│甲基安非│││││657065│362598│月10日22│聯絡時間│81號3樓朱│他命1小│││││││時21分許│後不久│萬春住處│包（未達│││││││至同日23│││1公克）│││││││時9分許││││││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││②│0911-│0913-│100年12│左列聯絡│竹山鎮橫街│甲基安非│││││657065│362598│月24日0│時間後約│81號3樓朱│他命1小│││││││時49分許│30分鐘│萬春住處│包（未達││││││││││1公克）│││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││③│0911-│0913-│100年12│左列聯絡│竹山鎮橫街│甲基安非│││││657065│362598│月25日6│時間後約│81號3樓朱│他命1小│││││││時23分許│1小時│萬春住處│包（未達││││││││││1公克）│││├─┼─────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│││④│0911-│0913-│100年12│左列聯絡│竹山鎮橫街│甲基安非│││││657065│362598│月30日19│時間後約│81號3樓朱│他命1小│││││││時14分許│20分鐘│萬春住處│包（未達││││││││││1公克）│└──┴───┴─┴─────┴────┴────┴────┴─────┴────┘附表三、林明瑤所犯罪名及處刑部分：
┌──┬────┬────────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處刑（主刑及從刑）│├──┼────┼────────────────────────────┤│1│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號1│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數①所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│2│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號1│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數②所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│3│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號2│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數①所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│4│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號2│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數②所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│5│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案之販│││編號2│賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數③所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│6│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號2│賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數④所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│7│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號2│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數⑤所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│8│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號3│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數①所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│9│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號3│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數②所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│10│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號4│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數①所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│11│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號4│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數②所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│12│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號4│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數③所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│13│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號4│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數④所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│14│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號5│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數①所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│15│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號5│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數②所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│16│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號6│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數①所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│17│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號6│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數②所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│18│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號6│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數③所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│19│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號6│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數④所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│20│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號6│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數⑤所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│21│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號6│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數⑥所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│22│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號7│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數①所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│23│詳如附表│林明瑤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，扣案之販│││編號7│賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，未扣案之不詳廠牌行│││次數②所│動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部│││載│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────────────────────┤│24│詳如附表│林明瑤明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之不│││編號1│詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││次數①所│。│││載││├──┼────┼────────────────────────────┤│25│詳如附表│林明瑤明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之不│││編號1│詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││次數②所│。│││載││├──┼────┼────────────────────────────┤│26│詳如附表│林明瑤明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之不│││編號1│詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││次數③所│。│││載││├──┼────┼────────────────────────────┤│27│詳如附表│林明瑤明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之不│││編號1│詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收│││次數④所│。│││載││└──┴────┴────────────────────────────┘