裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第1995號民事裁定
裁判日期：民國96年12月24日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定96年度抗字第1995號抗告人甲○○上列抗告人與相對人台北富邦商業銀行股份有限公司、乙○○間聲明異議事件，對於中華民國96年10月3日台灣基隆地方法院95年度執字第6365號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回台灣基隆地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：債務人即相對人乙○○於民國（下同）94年1月19日將其所有坐落基隆市○路區○○○段內寮小段第
255、255之10、255之11、255之12地號土地，暨其上建號1067，門牌號碼基隆市○○○路59之4號建物，為債權人即相對人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）設定最高限額新台幣2,760,000元之抵押權，同年月20日出具切結書，聲明該屋自用未出租他人；執行法院於95年8月30日查封時，未見抗告人在場，現場留存文件均係相對人乙○○所有，認抗告人與相對人乙○○間租賃期限自94年1月
5日開始，顯屬不實；如有租賃契約亦屬抵押權設定後所簽訂，本件經3次拍賣無人應買，顯已影響債權人實行抵押權，執行法院依民法第866條第1、2項規定，以命令將系爭租賃權除去，自無不合，抗告人聲明異議，主張查封前承租云云，非可採信，應予駁回。
二、抗告意旨則以：伊自90年間起承租系爭標的，有基隆稅捐稽徵處答便行文表、中華電信繳費通知、財政部臺灣省北區國稅局營利事業所得稅結算申報核定通知書可證；依民法第
426條準用425條規定，租賃契約對於受讓人仍繼續存在，伊與相對人乙○○之租賃契，與系爭標的是否拍定無關，原法院竟以執行命令除去，自有未當。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第866條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約致抵押權之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可以無租賃狀態逕予執行，司法院院字第1446號解釋亦甚明確。
四、查：㈠原法院95年度執字第6365號相對人富邦銀行與乙○○間清償
債務強制執行事件，拍賣相對人乙○○所有系爭不動產，經96年1月23日、3月6日、4月10日3次拍賣，無人應買。
相對人富邦銀行於5月18日檢附相對人乙○○出具之切結書，聲請除去租賃，執行法院於96年7月17日以執行命令將「債務人乙○○與…甲○○…於94年1月4日之租賃權應予除去」（見原法院卷第238頁），惟依前揭司法院第1446號解釋，須抵押權設定「後」與第三人訂立租賃契約，致抵押權之實行受影響，始得除去租賃權，本件抵押權於94年1月19日設定，原法院以執行命令將抵押權設定「前」，於94年1月4日成立之租賃權除去，即有未合。
㈡相對人富邦公司曾3次陳報：「經債權人於95年9月12日、
11月16日派員查訪標的，標的為債務人借朋友使用，係口頭約定…無償使用」（見原法院卷第81頁、104頁、111頁陳報狀）；基隆市警察局第四分局95年12月29日基警四分偵字第09550414949號函，函復「○○○區○○○路○○○○號房屋，係於94年1月4日由出租人乙○○出租予承租人甲○○，租賃期限為94年1月5日至99年1月4日」，隨文檢附不動產占有現況調查表、租賃契約書（見原法院卷第113-116頁）。執行法院乃於拍賣公告上載明「…九、其他公告事項…㈢本件標的於查封時為第3人甲○○承租中，租期自94年
1月5日起至99年1月4日止，月租金新臺幣3000元，押金新臺幣50,000元，…拍定後不點交…」（見原法院卷第124、147、169頁）。執行法院似已認定抗告人與執行債務人係於94年1月4日訂立租賃契約，租期為94年月5日至99年
1月4日止，故公告拍定後不予點交；其執行命令亦係除去「94年1月4日成立之租賃權」。然抗告人聲明異議，執行法院竟重新認定「依切結書內容、查封筆錄所載標的物使用情況綜合判斷，認該租賃契約記載租賃始期早於系爭標的設定抵押權之前，顯屬不實」；並未備任何理由，又認定「如有租賃契約亦屬抵押權設定『後』所簽訂」，其前後認定顯屬矛盾。況抗告人主張自90年間起使用租賃標的，已提出90年11月30日基隆稅捐稽徵處答便行文表、91年4月中華電信繳費通知、92年1月2日財政部臺灣省北區國稅局營利事業所得稅結算申報核定通知書、96年3月中華電信繳費通知等可參。設若抗告人主張之租賃關係非虛，其成立之時間是否必在設定抵押權之後？原法院能否除去租賃權？即非無疑。抗告人就原法院除去租賃權之執行命令聲明異議，自待原法院調查斟酌為適當之處分，原法院逕予駁回，自有未合，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文所示。中華民國96年12月24日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官楊絮雲法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國96年12月25日
書記官葉國乾