裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2951號刑事判決
裁判日期：民國96年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2951號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（現在臺灣桃園女子監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第637號，中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1171、1263、1282、1357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾犯施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院以92年度毒聲字第3128號裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）92年10月29日釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年10月30日以92年度毒偵字第3257號為不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品罪，經原審法院以95年度訴字第256號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定。詎被告甲○○仍不知戒絕，仍於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年5月9日晚間6、7時許，在新竹縣新埔鎮太平窩32之1號住處，施用第二級毒品安非他命（按被告另犯施用第一級毒品部分，業經原審法院審結）。嗣於95年5月12日上午10時30分許，在新竹縣警察局竹北分局六家派出所經警採尿送驗查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院60年度臺非字第77號判例足資參照。次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日起施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，即修正前依連續犯以一罪論並加重其刑，修正後為數罪而分論併罰，比較新、舊法結果，以修正前之法律較有利於被告，依前開刑法第2條第1項之規定，應適用行為時即修正前刑法第56條之規定。
三、經查：
(一)上揭事實，已據被告於原審準備程序時坦承不諱，且其為警查獲後經採取尿液送請鑑驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有真實姓名代號對照表、昭信科技顧問股份有限公司95年6月2日檢體編號：0000-000號濫用藥物尿液檢體檢驗報告各1份在卷足資佐證，足認被告自白與事實相符。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，固堪認定。
(二)惟查：被告曾於92年12月間起至94年11月10日止，因連續施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院於95年5月26日以95年度訴字第256號判決判處有期徒刑6月（被告同案另因連續施用第一級毒品案件，經原審法院判處有期徒刑7月，並與上開連續施用第二級毒品部分定應執行有期徒刑1年），於同年6月19日確定在案，有本院被告前案紀錄表、原審法院95年度訴字第256號刑事判決各1份附卷可憑，而該部分犯行，與本案即95年5月9日晚間6、7時許非法施用第二級毒品之安非他命犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，且被告於原審96年8月23日準備程序時自承其對於第二級毒品安非他命難以戒斷等語，兼衡施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，足認被告於前案自92年12月間起至94年11月10日止多次施用第二級毒品安非他命犯行，與本案起訴事實，均係基於概括之犯意反覆為之，自具修正前刑法連續犯關係，屬裁判上一罪，揆諸前揭說明，同一事實既經判決確定，本案起訴事實應為前開確定判決之效力所及。
四、原審因予諭知免訴之判決，且不經言詞辯論為之。經核尚無違誤。
五、公訴人上訴意旨略以：按連續犯所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院著有70年臺上字第6296號判例可資參照，是連續犯應審究者為多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內之概括犯意，不論發生時間緊接與否，倘各犯罪行為係出於不同犯意即不得論以連續犯。經查：本件被告犯行與其前案確定判決認定之施用時間，客觀上已相距半年之久，已難謂係緊接而為，且被告於原審審理時亦自承：伊係從95年5月12日採尿前回溯26小時開始施用海洛因及安非他命等語（見原審95年9月18日準備程序筆錄），難認本件起訴之犯行係被告原先施用毒品預定犯罪計劃內，自屬另行起意，原審未詳予審酌，遽以二者具有裁判上一罪關係，而為免訴之判決，難認妥適為由，指摘原判決不當云云。惟查：按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑，最高法院96年度第9次刑事庭會議決議參照，是以刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪。經查：被告於92年12月間起至94年11月10日止連續施用第二級毒品安非他命，與本件於95年5月9日晚間6、7時許非法施用第二級毒品安非他命犯行，時間僅隔6月，尚屬緊接，且被告於原審自承：「（施用頻率？）．．．第二級毒品安非他命約一星期施用一次，我因為成癮，所以都有陸續施用。」等語（見原審卷第44頁），足認被告於刑法修正施行前多次施用第二級毒品行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，顯係基於概括之犯意而為之，公訴人上訴意旨以被告犯行與前案確定判決之施用時間，難謂緊接，本件施用第二級毒品犯行係另行起意為之云云，尚有誤會，不足採信。本件上訴，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國96年12月24日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國96年12月24日