裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第796號刑事判決
裁判日期：民國107年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第796號上訴人即被告 廖進富 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年6月29日107年度簡字第3979號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1744號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖進富基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年12月3日9時15分為警採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於106年12月3日9時許，騎乘機車行經新北市○○區○○路1段與遠東路口時，因行車方式有異為警攔查發現其為毒品調驗人口，遂徵得其同意於106年12月3日9時15分許採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、有爭執部分上訴人即被告廖進富爭執其不同意採尿、員警採尿程序違法，則所取得之尿液及所衍生之台灣檢驗科技股份有限公司10
6年12月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）是否具有證據能力，為本院所應審究。經查：
（一）被告於106年12月3日9時許，在新北市○○區○○路1段與遠東路口，因行車方式有異為穿著制服之員警 楊戴維 所攔查，楊戴維及另名亦穿著制服之員警 林柏叡 即將被告帶至道路旁查驗身分，並以隨身小電腦查詢發現被告為毒品調驗人口，遂在現場詢問被告是否同意接受採尿，經被告表示同意後，一同至新北市○○區○○街○○號之新北市政府警察局板橋分局後埔派出所，並於同日9時15分許由被告簽立勘察採證同意書後採集尿液2瓶，再製作警詢筆錄，過程中並未強迫被告一定要採尿或告知若不採尿要如何等情，業經證人楊戴維於本院審理中證述明確（本院簡上字卷第95-100頁），核與證人林柏叡於本院審理中證稱：我和楊戴維在上開時地查獲被告，是楊戴維把騎車的被告攔下來，我記得在小電腦輸入資料後發現被告有毒品前科，但不知道被告是否有準時採尿，我們在路邊有問被告是否願意回派出所排尿，被告有同意才會帶回來，因為要帶回採尿一定是開車，就叫支援警車來，開到附近不遠的後埔派出所，採尿之前被告有先簽採尿同意書，排完尿後才做警詢筆錄，在路邊我們沒有強迫被告一定要跟我們回去採尿，我們回辦公室後也沒有再查大電腦確認被告有無準時每3個月去報到採尿等語相符（本院簡上字卷第105-109頁），且被告於同日9時15分許確有簽立之勘察採證同意書1紙（偵卷第7頁），於同日9日23分起至33分止之警詢時復供稱：因為我為列管的毒品調驗人口，沒有準時去驗尿，所以警方帶我返所做筆錄等語，對於員警詢問「警方經你本人同意並由你本人簽署勘察採證同意書，同意採集尿液兩瓶是否屬實？」，被告亦回答「屬實」，未見曾表示不願採尿等情（偵卷第3、4頁），足認前開證人楊戴維、林柏叡所證關於被告於上開時地為警攔查、採尿之過程屬實。衡以上開2名員警攔查被告後，係在道路旁開放空間詢問被告是否願意隨同警方返回派出所接受採尿，且未告知被告一定要採尿等語，而被告已係智識成熟、有相當社會經驗之成年人，於本案前已因施用毒品遭觀察勒戒、強制戒治、緩起訴及法院論罪科刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（本院簡上字卷第132-135頁），顯非毫無面對偵查程序經驗之人，當可獨立判斷自行選擇同意或拒絕，而其既於攔查路旁即表達同意採尿之旨，且員警當時並未以手銬等方式強制被告返所採尿乙情，亦經被告於準備程序中供述在卷（本院簡上字卷第72頁），則被告嗣後搭乘警車至派出所，簽立勘察採證同意書、配合警方自行排尿，經警採集後當場由被告密封、捺印，採尿程序難認有違法、不當之處。
（二）至被告雖於準備程序及審理中供稱：我因為騎車紅燈右轉被員警攔下，一名員警說我有毒品前科，另名員警則說我是失蹤人口要載我回去驗尿，我不是自願跟他們回去的，員警是用車子載我回派出所，我有說我要打電話，但員警也說不行，並說通常失蹤人口一定要去驗尿，因為他這樣講，我不得不跟他們回去云云（本院簡上字卷第72、110、111、113、114頁），惟證人楊戴維於本院審理中證稱：我們沒有跟被告說他遭通報為失蹤人口，就算他是失蹤人口也不一定要跟我們回來，有時候戶籍地設在戶政事務所，是戶政機關通報的，遭通報失蹤人不願意回來警局，我們不會用強制力帶回來等語（本院簡上卷第101、10
2頁），證人林柏叡於本院審理中亦證稱：我沒有印象被告有被通報為失蹤人口等語（本院簡上字卷第107頁），且失蹤人口未必與犯罪相關，衡之常情員警亦無以強制力將失蹤人口帶回警局之必要，由此可證被告辯稱員警告知其為失蹤人口需強制採尿、係遭強制帶回派出所，非自願配合採尿云云，並非可採。綜上，被告確係自願隨同員警返回派出所並同意採尿，員警採尿程序尚無違法、不當之處，被告爭執不同意採尿、員警採尿程序違法並不足採，其尿液及上開濫用藥物檢驗報告均有證據能力。
二、無爭執部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官及被告於準備程序均表示沒有意見（本院簡上字卷第74頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，均有證據能力。至其餘用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之
4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之行為，並辯稱：我最後一次施用毒品是於106年4月左右，真的很久沒碰毒品，我如果施用驗到的成分不會這麼少云云。經查：
（一）被告於106年12月3日9時15分許，同意為警採尿送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈安非他命（濃度為648ng/ml）、甲基安非他命（濃度為2828ng/ml）陽性反應，已高於衛生福利部公告閾值安非他命濃度100ng/ml以上且甲基安非他命濃度500ng/ml以上之標準等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000）、上開濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000）各1紙在卷可稽（偵卷第7-9頁），此部分事實自堪認定。
（二）被告雖以前開情詞置辯，然目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。而甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolati
onandIdentificationofDrugs第二版，甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80及70﹪。而Jonathan等人於2002年文獻中指出，於4週內分
4次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以
250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾值時，最長檢出時間為56-96小時，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號、94年12月6日管檢字第0940013353號函釋在案，亦屬本院依職權所知悉之事項。本案被告為警採尿後，該尿液既檢送台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且被告於警詢時亦供認該尿液為其親自排放、封緘無誤（偵卷第4頁），揆諸前揭說明，足證被告在上開為警採尿回溯96小時內之某時許，在某地確曾以不詳方法施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（三）綜上，本案事證明確，被告所辯並不可採，其本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於102年因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署以102年度毒偵字第8087號為緩起訴處分，並於103年1月10日確定，緩起訴期間自103年1月10日起至104年
7月9日止，惟被告於前開緩起訴期間因另涉嫌竊盜案件經同署檢察官以103年度偵字第29159號提起公訴，並依刑事訴訟法第253條之3第1項撤銷上開緩起訴處分，再以104年度撤緩毒偵字第155號就前開施用毒品案件提起公訴，惟憑以撤銷原緩起訴處分之前開竊盜案件，經本院審理後認不能證明被告犯罪，以104年度易字第232號判決無罪，復經臺灣高等法院以105年度上易字第64號判決駁回上訴，而於
105年3月16日確定，是前揭撤銷緩起訴之處分存有瑕疵，屬自始無效，即與緩起訴未經撤銷無異，而前開施用毒品案件並經本院以104年度審訴字第1332號判決公訴不受理確定。嗣被告於105年又因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第4996號判決判處有期徒刑4月確定，於106年7月11日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。揆諸前揭說明，被告於附命緩起訴確定後，5年內再犯本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，即應由檢察官依法起訴，是本件檢察官向本院提起公訴，核屬適法。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前述有期徒刑執行完畢之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經為觀察勒戒、強制戒治及附命戒癮治療之緩起訴處分後，猶犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月及諭知易科罰金折算標準，核其認事用法尚無違誤、量刑亦屬妥適，自應予以維持。被告上訴意旨雖爭執其不同意採尿故採尿程序違法、未施用第二級毒品甲基安非他命，並主張其於107年4月24日發生車禍故於107年4月25日偵查中無法到庭但已向檢察官請假、另陳稱有長期服用身心科藥物等情，且提出新泰綜合醫院診斷證明1份、身心精神科門診、領藥收據2份。然查被告確有同意採尿過程尚無違法，並有於採尿回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命，已如前述，且不論被告是否於偵查中到庭，本案檢察官均應依法起訴，亦如前述，被告主張其於偵查中無法到庭有正當理由、有上開身心狀況，均不足以影響原審判決之結果，是被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官劉新耀偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國107年12月5日
刑事第十庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官許品逸上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官李佩玲中華民國107年12月11日