裁判字號：臺灣新北地方法院101年建字第29號民事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決101年度建字第29號原告土城市○○里○○路.法定代理人 張錦松 訴訟代理人 陳益軒 律師被告 蕭如 棻訴訟代理人 連兆宗 律師被告 蔡忠佑 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國101年
7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
查本件原告原起訴請求之金額為新台幣（下同）4,805,059元（3,607,059＋1,198,000），包含被告未扣除下腳料價值，且以圍標方式浮報工程價所造成3,607,059元之損失，與無法抵扣鄰房現況鑑定費用所造成1,198,000元之損失（見本院附民卷第1至7頁）。嗣後原告於民國101年7月16日具狀主張有關下腳料部分，改為引用輝昌公司所估算之1,360,425元，而不採台灣省建築師公會所核算之4,668,495元，即以下腳料之價值1,360,425元為請求之依據，其餘被告蔡忠佑所承攬工程之不法利益（即高價承攬部分）不予請求，故請求之金額減縮為2,558,425元（1,360,425＋1,198,000）（見本院卷第83頁），核為減縮應受判決事項聲明，揆諸首開規定，自應准許，合先敘明。
二、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年台上字第382號判決要旨參照）。查本件原告主張依侵權行為法律關係向被告蔡忠佑請求損害賠償，原告為侵權行為法律關係之權利主體，而被告蔡忠佑為義務主體，則揆諸上開最高法院判決要旨，被告當事人即為適格。是被告蔡忠佑抗辯：伊代表永聯營造工程有限公司（下稱永聯公司）執行，應該告公司，主張當事人不適格云云（見本院建字卷第91頁背面），揆之上開說明，即不可採。
貳、實體部分：
一、原告方面：
（一）緣91年3月31日發生於臺灣北部之「三三一大地震」，致使坐落於臺北縣土城市○○路○段○○號至31號及33巷1號之舊有五層建築公寓嚴重受損，其後被政府判定為危險建築物必須拆除重建，爰依都市更新條例第10條與第15條之規定，由原有之社區住戶設立「土城市○○里○○路金城社區更新會」（下稱更新會，即原告），辦理社區之更新事宜。原告更新會訂有組織章程，經主管機關臺北縣政府核准通過，並曾召開會員大會，乃係有一定之名稱、事務所、目的，且設有代表人及獨立之財產（參組織章程第2、3、5、11、34至36條），故本件以更新會為原告合於法律規定。另原告更新會已於97年8月17日召開會員大會，重新改選理事長為張錦松，爰張錦松為法定代理人。
（二）原告更新會成立後，選任被告 蕭如棻 為第一屆理事長，原有社區因被列為危險建築物，而必須進行拆除重建，然原有舊建築物，尚有俗稱「下腳料」之廢五金價值，且其廢五金中原有鋼筋部分之價值，以拆除當時行情價而言，下腳料之價值高達數百萬元之鉅，被告蕭如棻明知上情，卻仍於96年4月10日進行「拆屋及相鄰共同壁補強工程」時，竟夥同與被告蕭如棻個人有親屬關係之永聯公司之實際負責人即被告蔡忠佑，利用第一屆原告更新會理事均就此部分工程經驗不足下，由被告蔡忠佑出具不實之「岩閎有限公司（下稱岩閎公司）」、「基座營造有限公司（下稱基座公司）」及「永聯公司」之三家廠商報價之方式（此作法即俗稱之圍標），向原告更新會圍標，致使原告更新會在不知情之情況下，同意由形式上之報價最低之永聯公司以750萬元承攬。又因「拆屋及相鄰共同壁補強工程」之經費來源，係從土地銀行板橋分行（下稱土銀板橋分行）申辦建築融資而來，依原告更新金與該銀行之融資約定，融資撥付應經原告更新會之理事審核同意，而被告蕭如棻竟為規避此部分之監督，利用更新會於96年4月10日與永聯公司所簽署之「拆屋及相鄰共同壁補強工程」工程合約書上全體理事簽名及用印之便，予以影印並裁剪後，貼於96年7月16日之「永聯營造工程有限公司請款明細表」上再行影印使用，並由永聯公司持向土銀板橋分行申請撥款，致不知情之土銀板橋分行撥款予永聯公司，藉以規避更新會之監督。然依原告請實際負責現行更新案之營造廠即訴外人輝昌營造有限公司（下稱輝昌公司）試算結果，關於下腳料部分，其每坪所得取出之廢鐵約為110公斤，全部之廢鐵約重16萬公斤左右，如按當時之廢鐵之單價為每公斤8.5元計算，其總共之下腳料價值為1,360,425元，因被告聯合永聯公司以圍標方式達成浮報工程價之結果，使原告受有1,360,425元之損失。
（三）被告蕭如棻與永聯公司之實際負責人蔡忠佑二人，為續行為圖得不法利益，明知有關「鄰房現況鑑定」報告，可由將來實際負責承包重建工程之營造廠於承攬之時，視為其重建工程費用之一部分，予以合併報價及施作，不需另行單獨發包，以免更新會額外支付此筆之費用。詎被告蕭如棻竟為使永聯公司獲得此部分之不法利益，將此部分工程，未經更新會討論及對外公開招標或比價之方式，即自行決定單獨請永聯公司以1,850,000元報價承攬。且其報價費用係逕行引用之前德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）承攬重建工程報價單上之「鄰房災損之鑑定」（德寶公司因故未承攬），執為永聯公司承攬之價格。被告蕭如棻自行決定委由永聯公司承攬，此舉一方面欲藉此使永聯公司獲得將來承攬重建之工程（按因此部分約定將來如由永聯公司取得重建之工程時，更新會得就此部分工程費用予以扣除），另一方面亦可先由永聯公司先行就此部分獲得不法之利益。然實際此部分永聯公司所委由第三人即林平昇建築師所為之施作鄰房現況鑑定報告，其費用僅為652,000元，而未高達1,850,000元，且其後辦理重建工程之對外發包時，因永聯公司未能取得最低標，致此部分之鄰房現況鑑定報告仍由得標廠商重新對外施作，無法扣抵，致更新會額外損失1,198,000元（1,850,000－652,00
0）。
（四）綜上所述，因被告等不法圍標之行為，實際獲得之不法利益計有下腳料之價值1,360,425元，及辦理不必要之重建工程部分之鄰房現況鑑定報告，獲有不法利益1,198,000元，致使原告更新會遭受2,558,425元（1,360,425＋1,198,000）之損害，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項、第216條第1項規定，提起本件訴訟訟。
（五）併為聲明：①原告請求被告二人連帶給付原告2,558,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；②原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告蕭如棻方面：
（一）有關鄰房現況鑑定損害賠償部分：
1、先行拆除舊有受損房屋有必要性及急迫性：本件更新會於94年6月與德寶公司簽立承攬契約後，有更新會會員於網路上發現德寶公司與業主訴訟案有一百餘件，經住戶大會決議解除承攬約，於同年11月始獲解除，為此推遲，市面原物料已上漲甚多，原向台灣土地銀行板橋分行申貸之一億四千餘萬元已不敷支應，該分行不肯增貸，故暫時無法發包，延至96年7月始獲富邦銀行同意融資
2億2千餘萬元，於97年以21960萬元發包輝昌公司。因更新會於94年3月17日取得建築執照與拆除執照後，另有
8戶未參與戶之補償金提存事宜，延至94年底始辦妥，在此之前更新會恐無法於期限內完工並考量土地銀行之貸款尚夠支付鄰房現況鑑定暨拆屋等工程款，且更新會40戶房屋於91年3月31日因「三三一大地震」受損，臺北縣政府強制住戶遷離並以鋼板頂住傾斜房屋，因房屋面臨金城路面，深恐再遭地震倒塌傷人，故有先行拆除舊有受損房屋有必要性及急迫性。
2、拆屋施工時，事前施作鄰房現況鑑定有必要：為恐房屋拆除影響鄰近房屋受損，況後棟50戶房屋之結構與更新會原有房屋相同，均被建設公司偷工減料，有關責任歸屬之釐清，實有先行施作鄰房現況鑑定之必要。且查永聯公司施作拆屋工程時，確有造成後棟住戶十餘戶之損鄰事件，足見幸好拆屋前有施作鄰房現況鑑定，否則難以釐清損害責任歸屬。又依工程慣例，拆除舊有房屋與爾後興建房屋二工程均由同一營造公司承攬，只須施作一次鄰房現況鑑定，如非同一營造公司承攬，則個別施作一次，足證拆屋施工前施作鄰房現況鑑定有必要。
3、委任永聯公司施作鄰房現況鑑定有經理監事會議同意：因更新會理事 楊智娟 於99年11月10日於臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官偵訊中證稱：「一般較重要的，都有經過開會，有討論鄰房鑑定，但給誰做的，我不記得了」，理事 陳裕源 證稱：「通常會執行就是有經過開會」，且楊智娟於鈞院刑事庭審理時亦結證偵查中所言屬實，陳裕源亦結證：「我記得當時應該都有開會，至於有無同意，我記不得了，不過如果有開會但沒有同意，就不可能做。且更新會每月均須依章程規定，召開理事會議至少一次，並作成會議紀錄，對此證人陳裕源亦證明更新會每月有開理監事會議，監事 胡金鳳 則先證稱每月有開會，又補充如沒有重要事情，補簽名就好了」，原告張錦松亦證述更新會每月有開會，有時有重要事情也會開會，足證更新會必有理監事會議記錄，惟查更新會陳報之會議記錄獨缺95年1月及2月會議記錄（95年2月10日簽立委託書），顯係有心人士故意抽掉理監事同意施作鄰房現況鑑定之會議記錄。然查95年7月5日會議記錄載明「本會拆除前之鄰房現況鑑定已接近尾聲」，顯然之前曾經理監事會議通過施作，始有此後續報告。另按更新會與永聯公司簽立之委託書係同時委託施作鄰房現況鑑定以及甲種安全圍籬、施工大門、安全走廊等四項工程，均非細微工程，證人陳裕源證明有看見四項工程施工，施工日期不止十天、八天等語，證人胡金鳳亦證明永聯營造公司有做此四項工程，尚有理事張錦松以及會員 王獻同 等多人住於工地附近，日常出入均可看見永聯公司正在施工，而這些人看見施工，如未事前通過，豈有不責問之理。又查鄰房現況鑑定等四項工程，施工完成後，永聯公司有提出請款明細表及其他單據請款，經理監事在請款明細表上簽名後，由被告蕭如棻送請中國建經公司、土銀板橋分行撥付，如未經理監事事前同意委託永聯公司施作，理監事焉肯在請款明細表上簽名，而不提出異議。
4、永聯公司施作鄰房現況鑑定費用185萬元，並無不合理或過高：
查德寶公司關於鄰房現況鑑定之費用為185萬元，鑑定戶數一百戶以上，德寶公司工程標單另列有鄰房補強修復工程費用18萬元，永聯公司承作鄰房現況鑑定費用比照為18
5萬元，鑑定戶數為178戶，費用並無不利更新會。再查永聯公司施作鄰房現況鑑定共178戶，鑑定費用為185萬元，扣除繳交建築師公會652,000元，則每戶為6,730元，而輝昌公司施作鄰房現況鑑定戶數共為82戶，鑑定費用為120萬元，扣除繳交土木技師公會246,000元，則每戶為11,630元，兩相比較，永聯公司之費用亦不比輝昌公司之費用高，亦無不利更新會。況依永聯公司100年11月2日陳報之鄰房鑑定費用支付明細說明，共計支出2,067,12
0元，尚有虧損。
5、綜上所陳，被告蕭如棻代表與永聯公司簽立委託書，由永聯公司承作鄰房現況鑑定之作為，並無不符程序或不法圖利永聯公司，致侵害原告權益情事。
（二）有關下腳料損害賠償部分：查永聯公司承攬拆屋及相鄰共同壁補強工程，於工程合約書附表「工程報價單」備註欄上有「廢料含五金數（應為屬）乙方（即永聯公司）」之記載，該工程合約書係經更新會全體理監事同意，更新會全體理監事並在工程合約書上簽名，並有工程合約書可證。且按工程慣例，拆除之廢棄鐵料一般均由承攬拆除工程之承包商處理，以免廢棄鐵料因須等待業主處理而暫放在工地，擋住施工動線，而增加成本，但廠商會將下腳料之款項扣抵工程成本。另查輝昌公司之試算表，亦指出該案拆除面積4813平方公尺，拆屋支出費用（包含拆屋挖土機機械、外牆搭竹架、拆屋廢棄證明、拆屋廢棄物載運廢棄、顧路水車雜項）共3,899,
463元，而鋼筋回收費用約為1,360,425元，拆屋支出費用扣除鋼筋回收費用則為2,539,038元，尚高於永聯公司於該合約書中之工程報價單拆屋及運棄費用210萬元，自無損害原告財產權益。
（三）併聲明：①原告之訴及其假執行之聲請均駁回。②如受不利益判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、被告蔡忠佑方面：
（一）有關「鄰房現況鑑定」求償事：依鈞院刑事判決所敘「永聯公司所開鑑定報酬毋寧更屬合理」且「無憑據顯示其中必存非屬相當之不法獲利」已明確。且由輝昌公司施作後續重建之工程，該公司將鄰房鑑定部分轉包予台灣省土木技師公會承作，而實際支付費用僅246,000元，重建工程中鄰房鑑定費用編列120萬元，且只鑑定82戶，而永聯公司則依更新會援用先前德寶公司編列之185萬元對178戶進行鑑定，若有圖利之嫌，原告不對參與決標給輝昌公司得標之所有理監事予追究責任，獨告永聯公司豈不令人疑慮。又鄰房鑑定費用支付明細已呈法院補充說明在案，可知亦無圖利情事。
（二）有關「下腳料」求償事：有關「下腳料」損害部分，則經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第32361號處分不起訴，並經臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字第1350號駁回再議聲請。
且合約明訂下腳料歸乙方（永聯公司）所有，契約明載清楚。又舊建物之拆除工程中所產生之什物、磚、混凝土塊，均需由拆除者負責清理，而可回收之物料亦含於拆除合約總價內由施作者處置。
（三）併聲明：①原告之訴及其假執行之聲請均駁回。②如受不利益判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
四、本件原告主張因被告等不法圍標之行為，實際獲得之不法利益計有下腳料之價值1,360,425元，及辦理不必要之重建工程部分之鄰房現況鑑定報告，獲有不法利益1,198,000元，致使原告更新會遭受共計2,558,425元之損害，惟為被告二人所否認，並均以前開情詞置辯，是本件爭點厥為（一）原告請求下腳料之損失1,360,425元，是否有理？（二）原告請求辦理不必要之鄰房現況鑑定報告之損失1,198,000元，是否有理？茲析述如下：
五、原告請求下腳料之損失1,360,425元，是否有理？
（一）經查，更新會96年4月5日理監事會會議紀錄結論略以：「二、拆除房屋已找3家公司報價（附報價單3份）。…。三、找價格低的，大家開會討論，約星期日（4月8日）找3家廠商各別開會說明及議價，…。」（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第2453號偵查卷第111頁背面）、96年4月8日理監事會會議紀錄結論略以：「一、拆除工程請廠商到會說明：1、下午2點30分基座營造有限公司…。2、下午3點10分永聯營造…。二、表決和廠商簽約方式：1、理監事會同簽約。2、理監事代表簽約→同意。」（見同上99年度他字第2453號偵查卷第112頁背面）。
（二）次查，岩閎公司之報價單就下腳料或廢料五金部分，並未特別註明其歸屬，有關備註欄部分，僅於拆屋部分記載含人工切共同壁位置（見同上99年度他字第2453號偵查卷第
16頁），且基座公司之報價單就下腳料或廢料五金部分，亦未特別註明其歸屬，有關備註欄部分，僅於拆屋部分記載含證明（見同上99年度他字第2453號偵查卷第21頁背面），又永聯公司之工程報價單，有關備註欄部分，於「A-01拆屋申報費用」記載「含證明」，於「A-02拆屋及運棄」記載：「廢料含五金數乙方」（見本院附民卷第24頁）。縱然被告蔡忠佑偽造與行使岩閎公司與基座公司之報價單與相關計畫書，惟岩閎公司、基座公司與永聯公司之三份報價單與相關計畫書，均經96年4月5日與4月8日理監事會會議討論，姑且不論相關計畫書涉及工程專業，而理監事可能無法審查，惟就事涉工程費用之報價單，各公司所提出報價單之施作項目與內容不盡相同，各理監事自可將各公司之報價單項目與內容加以比較與審查，以確定報價單所記載之項目與內容是否與更新會所欲發包施作之工程項目與內容相對應，而應可得知永聯公司就拆屋及運棄部分特別註記「廢料含五金數乙方」，但於岩閎公司與基座公司之報價單並未有相同註記。再者，更新會與永聯公司所簽訂之工程合約書，亦經全體理監事簽名確認（見本院附民卷第21頁背面），故各理監事對於永聯公司於工程報價單上「A-02拆屋及運棄」所記載之「廢料含五金數乙方」應有認識。準此，本件縱然被告蔡忠佑偽造與行使岩閎公司與基座公司之報價單與相關計畫書，惟因永聯公司之報價單已註記「廢料含五金數乙方」，且各理監事對於該註記應有認識，堪認下腳料歸屬於永聯公司，與被告蔡忠佑偽造行為之間並無因果關係，原告自不得主張因拆屋費用未扣除下腳料價值，而向被告蔡忠佑請求下腳料之損失1,360,425元。
（三）又有關被告蕭如棻部分，本件被告蕭如棻偽造與行使請款明細表，固經本院100年度訴字第294號刑事判決有罪確定在案，惟依上開刑事判決，認土銀板橋分行核撥更新會借貸款項與永聯公司時，並無需確認是否已經該會理監事於請款明細表上簽名認可此節，有該行100年5月11日橋存字第1000001854號函附說明可按，且又查無相關憑據可徵永聯公司修正後所請款項與實際情況仍有落差，而認被告蕭如棻行使偽造私文書所為自再難對土銀板橋分行之撥款決定有其影響，且就更新會非理監事之其他會員而言，亦不致有損害渠等財產權益之虞，且本案亦無證據足以認定被告蕭如棻與被告蔡忠佑有共同偽造與行使岩閎公司與基座公司之報價單與相關計畫書，以使永聯公司獲得拆屋及鄰房共同壁補強工程之行為，故本件難認被告蕭如棻應就下腳料歸屬於永聯公司，而未於拆屋費用扣除下腳料價值部分負責。
（四）再就原告所提出輝昌營造廠代為試算全部拆除費用之試算表影本觀之（見同上99年度他字第2453號偵查卷第97頁），該案拆除面積4,813平方公尺，拆屋支出費用﹝包含拆屋挖土機機械、外牆搭竹架（網）、拆屋廢棄物證明、拆屋廢棄物載運廢棄、顧路水車雜項﹞共389萬9,463元，而鋼筋回收費用約為136萬425元，拆屋支出費用扣除鋼筋回收費用則為253萬9,038元，仍高於永聯公司於該合約書中之工程報價單拆屋及運棄費用210萬元，亦無損害原告之權益。況依工程慣例，拆除之廢棄鐵料一般均由承攬拆除工程之承包商處理，以免廢棄鐵料因須等待業主處理而暫放在工地，擋住施工動線，而增加工程成本，但廠商會將下腳料之款項扣抵工程成本等情，此等業界慣例亦經證人即岩閎公司負責人 游智閎 及基座公司負責人 陳政宏 於臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第32361號偵查中證述在卷（見同上99年度他字第2453號偵查卷第54頁），故更新會與永聯公司約定廢棄鐵料屬永聯公司等情，尚與常情相符，自難認定有何損害及原告之財產利益。
六、原告請求辦理不必要之鄰房現況鑑定報告之損失1,198,000元，是否有理？
（一）經查，永聯公司前於95年2月10日與當時之更新會理事長即被告蕭如棻簽立委託書，同意先針對本案工程之鄰房現況鑑定工項部分代為施作，承攬報酬則係185萬元，待完成鑑定報告經送中國建設經理股份有限公司（下稱中國建經公司）審核無誤後，已由更新會轉請土銀板橋分行於95年9月11日撥付前開款項等情，除為被告蕭如棻、蔡忠佑所不爭執外，並有前述委託書、永聯公司工程估價單、土銀電匯申請書及土地銀行板橋分行函影本等資料存卷足稽（見本院卷第31、32頁，100年度訴字第294號刑事卷一，第52、82頁）；又永聯公司就鑑定作業部分，事實上係另交由臺灣省建築師公會臺北縣辦事處施作，總計之支出費用乃為65萬2千元此節，亦經被告蔡忠佑是認無誤，復有鑑定申請書、收據與統一發票影本附卷可按（見本院卷第35至39頁），此部分事實固可認定，合先敘明。
（二）次查，更新會與土地銀行於94年12月31日所簽定之信託契約書第12條略以：「一、本契約甲（ 洪麗卿 等30人）、乙方（更新會）應支付之費用，包括丙方（土地銀行）之信託報酬、工程營建費用、…。二、本更新案之承造廠商請領前項費用時，應檢附相關憑證交建經公司審核並提出『工程進度查核報告』予丙方後，由丙方自信託專戶撥付；…。」等語（見本院100年度訴字第294號刑事卷一第86、87頁）。又中國建經公司96年10月1日（九十六）中工字第285號函，主旨：「有關貴會（更新會）委任之永聯營造申請第二期工程款所需檢附資料詳如說明。請查照並轉知永聯營造。」，說明略以：「五、本期計價需提送1、鄰房鑑定報告影本。…」等語（見同上99年度他字第2453號偵查卷第131頁）。且中國建經公司99年7月16日（99）中專字第292號函，說明一略以：「一、本案本公司與土城市○○里○○路都市更新會94年6月8日簽訂建築經理服務契約，…。二、本案原核准建照附註：『拆除時依本局93.8.11會議紀錄應注意事項如下：一、土城市○○路○○○○○號（前排40戶）拆除重建應注意事項。1、…。2、前棟拆除前建議將後棟拆除前、後及補強前、後之結構行為、耐震能債等作一評估，以不影響後棟原本建築物安全為原則。…四、由於本案與後棟鄰房相連，後棟建物亦為331震損建物，拆除施工前除應辦理前述評估外，為避免施工震動影響後棟而致鄰損糾紛，先行施作『鄰房現況鑑定』應有其必要。」等語（見同上99年度他字第2453號偵查卷第44、45頁）
（三）觀之前開文件內容參互以觀，足徵更新會之工程營建費用係信託予土地銀行，而依信託契約書約定，工程營建費用之撥付，須經中國建經公司審核，則因重建工程之建造執照上附註：「前棟拆除前建議將後棟拆除前、後及補強前、後之結構行為、耐震能債等作一評估，以不影響後棟原本建築物安全為原則」，中國建經公司亦認為本案與後棟鄰房相連，後棟建物亦為331震損建物，於拆除工程進行前有先行施作鄰房現況鑑定之必要，又中國建經公司於審核時，亦要求提出鄰房鑑定報告影本，堪認於拆除工程進行前，應先進行鄰房現況鑑定。此外，倘若進行拆除舊有建築物與興建建築物均為同一施工廠商，不論是拆除工程或興建工程造成鄰房之損害，皆由同一營造廠負責，且拆除執照與建造執照亦可同時一併申請，故僅進行一次鄰房現況鑑定即可。倘若進行拆除舊有建築物與興建建築物為不同施工廠商，為方便釐清拆除與興建造成鄰房受損之責任歸屬，於進行拆除工程前與興建建築物前，均進行鄰房現況鑑定，應有其必要。
（四）被告蕭如棻於擔任其社區更新會理事長期間，於95年2月10日間代表更新會與永聯公司簽訂「委託書」，以185萬元代價，委託永聯公司為鄰房鑑定，有該「委託書」暨估價單一份在卷（見本院卷第31、32頁）。惟依卷內證據，尚難認定被告蕭如棻確實未依更新會章程相關規定召開更新會理監事或會員大會作成決議。況依卷附更新會94年11月6日會員大會會議記錄所示，更新會於該次會議已議決「不給德寶蓋，立即進行廢標處理」，有該會議記錄1份可稽（同上偵查卷第161頁），則更新會會員既明知該工程已不會由德寶公司施工，永聯公司於95年2月間復進場施作，衡情更新會任何成員於施工期間可察知工程之進行甚明，該工程顯非被告蕭如棻個人可以不經開會而輕易瞞騙施作，則更新會成員明知該工程之施作及完工，竟均不加爭執，至99年間始由更新會成員張錦松代表更新會對被告蕭如棻提出刑事告訴，指稱被告蕭如棻未有召開會議，本件係其私下簽約云云，自難採信。
（五）第查，本件永聯公司當時確係直接援用先前德寶公司與更新會簽約編列之185萬元鄰房現況鑑定費標準，以相等價格承包同一工項，有德寶公司之工程估價單附卷佐參（見本院卷第33、34頁），在排除德寶公司拆屋重建將各為1次鑑定之錯誤認知而如前述後，較諸德寶公司工程估價單僅註記至少須予鑑定100戶，永聯公司估價單上總計將對
178戶進行鑑定之契約履行條件，對更新會而言非惟在約定上更加具體而有保障，成本效益平均之間亦難認將對更新會造就何等不利，縱以輝昌公司日後得標重建工程中之鄰房損壞鑑定編列費用120萬元互作對照，該公司事實上既只曾鑑定82戶之鄰房現況，而為證人 林瑞和 證稱詳盡，換算成每戶估算之費用後，永聯公司所開鑑定報酬毋寧更屬合理。末查，所謂鄰房現況鑑定費用之項目編列，實際上尚包含後續工事進行中，若真造成鄰房損害時之預估修復金額，而非僅止於單純之鑑定報告作成此節，此經證人林瑞和證述無訛，其證稱：「輝昌公司請領之鄰房損壞鑑定費120萬元，就是包含鑑定、修復之費用，即使沒有支出修復費用，也會編列在請領之報酬內，若有超過，只能伊們自己吸收；（問：永聯公司之估價單裡面編列鄰房現況鑑定費用，其是否有包含可能預估之修復費用？）有，承攬這樣的案子，任何一間營造廠從頭作到尾差不多就是
100到200萬之間的金額，通常這個金額的計算是以合約總價的一定比例來編列，除非契約寫要實作實算，否則就必須由承攬人自行吸收超出之費用」等語（見本院100年度訴字第294號刑事卷卷二，第203、204頁），足徵永聯公司轉包臺灣省建築師公會臺北縣辦事處施作部分，承前所析既未包含鄰房現況鑑定項下之全部契約義務，其間存在之差額部分自非必可歸為永聯公司之淨賺獲利，原告忽略以上實務常態，猶指永聯公司扣除鑑定轉包成本後將生相當盈餘，即不足採。職是，可知更新會與永聯公司簽訂「委託書」，尚難認為係被告蕭如棻基於更新會理事長之權限私下所簽訂，且該費用185萬元，於簽約當時，依形式上而言，尚難認有過高或顯不相當情事，且永聯公司所開鑑定報酬毋寧更屬合理。
（六）綜上所述，因拆除工程進行前，有先進行鄰房現況鑑定之必要，已如前述，且更新會與永聯公司簽訂「委託書」難認係被告蕭如棻私下所簽訂。又鄰房現況鑑定費用185萬元，於簽訂「委託書」當時，依形式上而言，亦難認有過高或顯不相當情事，復如前述。是以，本件原告主張因被告蕭如棻私下與永聯公司簽訂「委託書」，依侵權行為法律關係請求重新對外施作鄰房現況鑑定，而無法抵扣鄰房現況鑑定費用所造成之損失1,198,000元，難認有理。
七、綜上所述，原告並無法積極舉證證明，被告二人之偽造文書行為實際上對原告造成損害，且亦無法舉證被告二人就上述鄰房現況鑑定及下腳料部分，有何故意或過失侵害他人之權利。是以，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告二人連帶給付原告2,558,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之請求既屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無影響，不再一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年8月14日
民事第三庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月14日
書記官溫婷雅