裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國109年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第254號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳聖凱選任辯護人黃俊嘉律師
吳龍建律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21161號、109年度偵字第5405號），本院判決如下：
主文陳聖凱犯如附表一編號1至3所示之罪（共參罪），各處如附表一編號1至3所示之刑及沒收。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、陳聖凱明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年8、9月間某日，在88快速道路下之不詳地點，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子，以新臺幣（下同）59萬5,000元之代價，購入重量不詳之愷他命後，分別於：
（一）108年10月30日20時49分許起，以「微信」通訊軟體與 莊曉菁 連繫販賣毒品愷他命事宜後，於同日21時40分許，在高雄市○○區○○○路○○○號小北百貨旁，陳聖凱交付價值2,600元之愷他命1包（毛重1.59公克）予莊曉菁既遂，莊曉菁則當場支付價金2,200元予陳聖凱，而尚賒欠
400元。
（二）108年10月30日22時17分許起，以「微信」通訊軟體與 林靖哲 連繫販賣毒品愷他命事宜後，於同日22時30分許，在高雄市○鎮區○○街○○巷巷口，陳聖凱交付價值1萬元之愷他命1包（毛重9.9公克）予林靖哲既遂，林靖哲則當場支付價金1萬元予陳聖凱。
二、陳聖凱明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有，竟為自行施用而另基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於
108年8、9月間某日，在88快速道路下之不詳地點，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，以9萬元之代價，購入含有第三級4-甲基甲基卡西酮之1批，而非法持有之。
三、嗣經警於108年11月5日23時4分許，持本院核發之搜索票及徵得陳聖凱之同意，對陳聖凱及其位於高雄市○鎮區○○○路○○○號9樓之住處執行搜索，並扣得附表二所示之物，而循線查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，業據檢察官、被告陳聖凱及其辯護人等同意有證據能力（訴字卷第70頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
貳、實體事項
一、事實認定：
（一）訊據被告陳聖凱對前揭販賣第三級毒品及持有第三級毒品等犯行坦承不諱，核與證人莊曉菁於警詢及偵訊證述、證人林靖哲於警詢證述互核相符（高市警刑大偵九字第00000000000號卷【下稱警卷】第64-70頁、第86-91頁；
108年度偵字第21161號卷【下稱偵一卷】第13-14頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、被告陳聖凱手機翻拍照片6張、毒品交易現場監視器翻拍照片10張、證人莊曉菁手機翻拍照片5張、證人林靖哲手機翻拍照片3張、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可參（警卷第22-28頁、第39-40頁、第42-46頁、第82頁、第110頁、第170-172頁），另有如附表二編號1至6、10、13、15、16所示之扣案物扣案足參，足認被告前揭自白與事實相符，是前揭事實均堪予認定。
（二）又衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普通認知之事實，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且價、量具臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查本件被告既分別於事實欄一（一）、（二）所示時、地向證人莊曉菁、林靖哲等人收取金錢並交付毒品，行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，而被告與上開證人並無特殊交情或其他密切關係，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力以電話聯繫，而以原價轉讓毒品予交易相對人之可能，足認被告上開所為必有從中獲取價差或量差之事實。綜上，被告確有自毒品價差或量差牟利之營利意圖至明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，」經比較新舊法結果，新法提高得併科罰金金額之上額，是以被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第3項對被告較為有利。
2.修正前毒品危害防制條例第11條第5項原規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」，將構成刑罰之持有第三級毒品標準由原本之「純質淨重20公克以上」降低為「純質淨重5公克以上」，法定刑則由原本之「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，降低為「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，被告所持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重為90.06公克，是其所為無論依照新法或舊法，均應依上開規定論處，然新法之法定刑度較低，以新法之規定對被告較為有利。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，對於減刑要件顯然較為嚴格，是依被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。
4.從而，本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，就被告所涉販賣第三級毒品犯行部分，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項之規定減輕其刑；至被告所涉持有第三級毒品部分，應適用修正後之毒品危害防制條例第11條第5項規定論處。
（二）核被告所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）、及修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。起訴書雖未論及被告犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，惟起訴書犯罪事實欄既已記載「購入…混入4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1批…，並扣得…」、附表編號1、3亦記載「第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重8.02公克」，「第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重82.04公克」，可認被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，原即在起訴範圍內，且本院於審判程序中業已告知被告另涉犯上開罪嫌（訴字卷第92頁），以保障被告之訴訟防禦權，自得予以依法論罪，至公訴意旨認此部分為販賣第三級毒品之未遂行為，為既遂行為所吸收乙節，然經被告於審理時供承：附表二編號5、6之咖啡包係自己施用而持有等語（訴字卷第71頁），是衡諸販賣與自行施用而持有毒品之主觀犯意應屬各別，公訴意旨容有誤認，附此敘明。又被告販賣前持有逾重愷他命之行為，為高度販賣行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（三）刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第1項規定部分：毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員知悉因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於警詢時供稱其毒品來源為「阿龍」，然並無提供「阿龍」之真實姓名年籍或其他可供追查之資訊，是無從追查等情，有職務報告1份在卷可參（訴字卷第55頁），是難認有因被告之供述而查獲毒品來源之情，故無本條項規定之適用。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定部分：犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。依其修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減刑要件。查被告就前揭犯罪事實，於偵審程序均坦承不諱，此有各該筆錄在卷可稽，是被告符合前開規定，而應減輕其刑。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告應知毒品對於人體身心健康之危害性，且對社會治安亦有相當危害，被告仍為圖不法利益，販賣愷他命供他人施用，並持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包達200餘包，危害他人及自己身體健康及社會秩序匪淺，所為顯然不當；再參以被告自始即坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡被告販賣之對象、次數、數量及賺取金額、持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之數量等情狀，暨其高職肄業之智識程度與經濟狀況正常等一切情況（訴字卷第103頁），分別量處如主文所示之刑，及就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準，並就不得易科罰金之刑部分，定如主文所示之應執行刑。
三、沒收部分：
（一）供犯罪所用之物：
1.扣案如附表二編號10、13、15、16所示之手機、夾鏈袋、電子秤及金屬濾網等物，係供被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷（訴字卷第71-72頁），是均爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於犯罪行為人所有，分別於被告所犯如事實欄一（一）、（二）所示罪刑項下宣告沒收。至檢察官起訴書指稱被告係以附表二編號12所示之手機與證人莊曉菁、林靖哲連繫等節，核與被告供述及卷內照片未符，容有誤會，附此敘明。
（二）扣案毒品：扣案如附表二編號1至4所示之愷他命、編號5、6所示之咖啡包，經檢驗分別為第三級毒品愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等節，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可參，堪認均屬違禁物；且前揭愷他命係被告就事實欄一（二）所示販賣第三級毒品犯行所剩餘，業據其坦承在卷（訴字卷第71頁），自應依刑法第38條第1項之規定，就附表二編號1至4所示之愷他命，於事實欄一
（二）所示罪刑項下宣告沒收，就附表二編號5、6所示之咖啡包，於事實欄二所示罪刑項下宣告沒收；又包裝上開毒品之包裝袋因與各該毒品無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不再諭知沒收，併此敘明。
（三）犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之
1第1項前段定有明文。查就前開販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得2,200元、1萬元為被告所收取，且混同於扣案之現金內乙節，為被告坦承在卷（訴字卷第102頁），是前揭犯罪所得均為被告所收取，雖已扣案，自應依上開規定分別於各該罪刑項下諭知沒收。
（四）不予宣告沒收部分：扣案如附表二編號7至9、11、12、14、17至20所示之物，雖為被告所有，然依卷內相關證據尚與被告販賣或持有第三級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收；又扣案之現金逾前揭犯罪所得部分，依卷內事證亦無從證明與被告販毒第三級毒品犯行相關，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第11條第5項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官童志曜提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國109年8月12日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官姚億燦法官楊書琴以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年8月12日
書記官王珮綺附錄：論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬───────────────────────┐│編號│事實│主文│││││├──┼──────────┼───────────────────────┤│1│如事實欄一（一）所示│陳聖凱販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月；扣案││││如附表二編號10、13、15、16所示之物、犯罪所得新││││臺幣貳仟貳佰元均沒收。│├──┼──────────┼───────────────────────┤│2│如事實欄一（二）所示│陳聖凱販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案││││如附表二編號1至4所示之愷他命、編號10、13、15││││、16所示之物、犯罪所得新臺幣壹萬元均沒收。│├──┼──────────┼───────────────────────┤│3│如事實欄二所示│陳聖凱持有第三級毒品純質淨重5公克以上，處有期││││徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號5、6所示之咖啡包均沒收。│└──┴──────────┴───────────────────────┘附表二：扣案物┌─┬──────────┬────────┬───────────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│1│愷他命（淡黃色晶體）│16包│1.檢驗編號B1-B16│││││2.驗前總淨重約26.64公克│││││3.愷他命總純質淨重約25.57公克│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│2│愷他命（白色晶體）│1包│1.檢驗編號D6│││││2.驗前總淨重約49.02公克│││││3.愷他命總純質淨重約48.03公克│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│3│愷他命（白色殘渣袋）│1包│檢驗編號D10│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│4│愷他命（淡黃色晶體）│2包│1.檢驗編號D11-D12│││││2.驗前總淨重約1.06公克│││││3.愷他命總純質淨重約1公克│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│5│含第三級毒品4-甲基甲│84包│1.檢驗編號A1-A42、C1-C42│││基卡西酮之咖啡包││2.驗前總淨重約802.87公克│││││3.4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重│││││約8.02公克│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│6│含第三級毒品4-甲基甲│200包│1.檢驗編號C43-C242│││基卡西酮之咖啡包││2.驗前總淨重約1640.98公克│││││3.4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重│││││約82.04公克│││││4.另檢出微量之第三級毒品硝甲西│││││泮、第四級毒品硝西泮成分│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│7│白色細晶體│7包│1.檢驗編號D2-D5、D7-D9│││││2.未檢出第三級毒品成分│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│8│白色晶體│1包│1.檢驗編號D1│││││2.未檢出第三級毒品成分│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│9│IPHONE7手機│1支│IMEI：000000000000000號│││││SIM卡：0000000000號│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│10│IPHONE7手機│1支│IMEI：000000000000000號│││││SIM卡：0000000000號│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│11│IPHONEXR黑色手機│1支│IMEI：000000000000000號│││││SIM卡：0000000000號│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│12│IPHONE7黑色手機│1支│IMEI：000000000000000號│├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│13│夾鍵袋│2包││├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│14│點鈔機│1臺││├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│15│電子秤│2臺││├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│16│金屬濾網│2支││├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│17│鐵盤│1個││├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│18│酒精瓶│1個││├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│19│紙杯│5個││├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│20│湯匙│1支││├─┼──────────┼────────┼───────────────┤│21│新臺幣│14萬2,800元││└─┴──────────┴────────┴───────────────┘