裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年聲字第1131號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度聲字第1131號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人吳兆騏上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：103年度執聲字第416號），本院裁定如下：
主文吳兆騏犯如附表所示各罪所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑叁年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人吳兆騏（下稱受刑人）因違反槍砲彈藥刀械管制條例等數罪，先後經法院判決確定如附表所示之刑。數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣苗栗地方法院檢察署民國103年6月27日公務詢問記錄表足稽，應依刑法第50條2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，刑法第48條前段定有明文，而更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，是以原確定判決之主刑經更定後即有變更（最高法院69年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。茲查本件受刑人所犯如附表所示2罪，前固經本院於101年1月12日以101年度聲字第84號裁定定其應執行有期徒刑3年6月確定在案，有上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。惟因其中如附表編號1所示之罪，經臺灣苗栗地方法院以99年度易字第1173號裁定，判處有期徒刑5月確定後，發覺漏未依累犯論處，嗣經檢察官聲請更定其刑，由臺灣苗栗地方法院於103年5月27日以103年度聲字第504號裁定更定為有期徒刑6月確定。是本件聲請定刑之罪刑基礎既有不同，自無重複聲請之情形，合先說明。
三、次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第51條第5款、第53條分別定有明文。又檢察官聲請定執行刑之二裁判所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，即符合聲請定執行刑之要件。而所謂「裁判確定前」，應以各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑（司法院大法官會議釋字第98號解釋及司法院28年院字第1914號解釋參照）。另按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。
四、經查：
（一）本件受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分經臺灣苗栗地方法院及本院先後判處如附表所示之罪刑，並均經確定在案，而受刑人所犯如附表所示各罪中，附表編號1所示為得易科罰金之罪，附表編號2所示為不得易科罰金之罪，此有各該案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟所謂「法律變更」與「法律修正」之概念有別，所謂「法律變更」係指因法律修正而刑罰有實質之更異而言（例如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，若新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），則無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6159號判決意旨參照）。查本件受刑人行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經核依修正前刑法第50條規定，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動及不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，一律併合處罰；而依修正後刑法第50條規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，得以維持易科罰金或易服社會勞動之機會，受刑人同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即於有第1項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行刑，取決於受刑人之請求與否，故此是否併合處罰之變更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要。而本案經比較新舊法之結果，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，舊法一律應併合處罰，致原得易科罰金、易服社會勞動之刑，喪失得易刑處分之利益，而新法原則上不得併合處罰，然容許受刑人請求檢察官聲請定執行刑，顯修正後之新法對被告較為有利（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議決議參照）。基此，於同時得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形者，須經受刑人請求，檢察官始得據以聲請定應執行刑，故本件既屬前開刑法第50條第1項但書第1款規定之情形，檢察官自應依受刑人請求而聲請定其應執行之刑，始為適法。查，本件受刑人於103年6月27日請求檢察官聲請定應執行之刑，此有臺灣苗栗地方法院檢察署103年6月27日公務詢問記錄表1份附卷可稽（見本院卷第4頁）。從而，聲請人依刑法第53條、第51條第5款之規定聲請定應執行之刑，本院認為本件聲請與首揭法條規定尚無不合，應予准許。
五、據上論結，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年7月17日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官姚錫鈞中華民國103年7月17日臺灣苗栗地方法院檢察署受刑人吳兆騏定應執行刑案件一覽表┌───────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│├───────────┼──────────┼──────────┤│罪名│恐嚇│槍砲彈藥刀械管制條例│├───────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑6月累犯│有期徒刑3年2月併科新││││臺幣10萬元│├───────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│98.10.28│97.6、7月間│├───────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│苗栗地檢99年度偵字第│苗栗地檢97年度偵字第││年度案號│1624、4302號│3611號│├─┬─────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│中高分院│中高分院││後├─────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│100年度上易字第1100│100年度上訴字第1064││實││號│號││審├─────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│100.09.05│99.07.14│├─┼─────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│中高分院│最高法院││定├─────────┼──────────┼──────────┤│判│案號│100年度上易字第1100│100年度臺上字第6138││決││號│號││├─────────┼──────────┼──────────┤││判決確定日期│100.09.05│100.11.10│├─┴─────────┼──────────┼──────────┤│是否得為易科罰金之案件│是│否│├───────────┼──────────┼──────────┤│備註│苗栗地檢100年度執字│苗栗地檢100年度執字│││第3007號│第3419號│││（苗栗地院103年度聲││││字第504號更定有期徒││││刑6月，累犯）││└───────────┴──────────┴──────────┘