裁判字號：臺灣臺南地方法院109年重訴字第218號民事判決
裁判日期：民國110年01月29日
裁判案由：返還土地
臺灣臺南地方法院民事判決109年度重訴字第218號原告 吳陳美容 訴訟代理人 李家鳳 律師被告 黃清江 訴訟代理人 劉展光 律師上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬壹仟零玖拾捌元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）坐落於臺南市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）係原告所有，系爭土地於民國108年間由原告之次子即證人 吳俊賢 代為出租予被告，吳俊賢事後告知原告租金每月新臺幣（下同）12,000元，租期5年（下稱系爭租賃契約），被告將於系爭土地上搭設1層樓「鐵皮屋」做為倉庫使用。詎被告承租系爭土地後未經原告同意，竟向臺南市政府申請建築1樓平房「店鋪」之建照執照，違反兩造間之約定，並擅自於系爭土地上建築水泥基座、架設鋼構欲興建3層店鋪（下稱系爭3樓店鋪），違反建築法第25條、第39條規定，將系爭土地供違反法令之使用，原告依土地法第103條第2款規定，得終止租約收回系爭土地。原告發現被告未經同意於系爭土地建築房屋及違反建築法之規定後，立即函知被告停工，為和平解決此一糾紛，並函請被告出面解決並與原告另訂新約，被告均置之不理，原告不得不於109年5月26日發函通知被告依土地法第103條第2款及民法第438條之規定終止兩造間之土地租賃契約，原告終止租賃契約後，被告於系爭土地上違法搭設之3層樓地上物，顯已侵害原告之土地所有權，原告依民法第767條中段規定，自得請求被告拆除並回復原狀。另租賃契約終止後，被告仍占有使用原告所有之系爭土地，於被告拆除地上物並將系爭土地返還原告前，被告自受有使用土地之利益，並使原告因此受有無法使用收益之損害，依民法第179條規定及最高法院61年度台上字第1695號判決意旨，原告自得請求被告給付每月15,000元之相當於租金之不當得利。為此，爰依法提起本訴等語。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告雖辯稱其承租系爭土地係要蓋店舖做公司之用，原告均知悉，且被告委託證人吳俊賢申請建築執照時，相關文件均有原告親簽，興建中的建築物建築執照尚未逾期，經出租人同意先行施作增建面積，後續再辦理變更設計云云，然原告僅同意被告興建1樓倉庫，並未同意被告興建店舖，遑論違建至3樓，原告並發函通知臺南市政府其未同意被告於系爭土地興建系爭3樓店鋪，證人 吳俊廷 亦證稱並未出具同意書同意被告建築房屋至3樓，證人吳俊賢亦證稱原告僅同意興建1樓倉庫，被告所辯均顯非事實。
２、系爭土地係於108年1月自原告所有之同段563地號土地分割出，原告將系爭土地出租被告後，發現被告無權占用相鄰之同段563地號土地堆置物品，乃要求被告必須處理，被告一再拖延，至108年底始表示願承租同段563地號土地，原告乃於108年11月27日授權原告媳婦 溫軒琳 出面與被告處理，溫軒琳於108年12月5日回報由原告之三子吳俊廷與被告簽訂系爭租賃契約，被告自109年1月起再向原告承租同段563地號土地，每月租金調整為21,000元，並匯入原告帳戶。被告未經原告書面同意擅自於系爭土地上興建3層樓店舖，顯已違反依系爭租賃契約第6條、第7條約定，原告自得依系爭租賃契約第12條約定、民法第438條規定，終止租賃契約。臺南市政府工務局固函復「依建築法第53條訂有建築期限規定，後續倘未如期辦理相關程序使建築期限屆滿該建築執照失其效力，已依法申報之部分仍得視為合法，未申報或與原核准書圖不符之部分，另視其個案事實認定是否得辦理變更設計或要求改善，未符合規定者則依違章建築管理規定認定。」云云，惟原告既已於109年5月26日發函通知被告終止租賃契約，被告日後已無辦理變更設計或改善之可能，被告雖已於起訴後拆除該系爭3樓店鋪之2、3樓部分，然此係因被告就其違章建築部分根本無從補正，蓋被告於系爭土地上違章建築建物在前，無法通過逐層查驗，從而無從辦理變更設計或改善以符合法令，此經證人吳俊賢證述在卷，足證被告於系爭土地上違章建築建物而違法使用，原告得終止系爭租賃契約。被告尚有1樓水泥基座及後方1樓高水泥建物尚未拆除，且原告早於109年5月26日即已發函通知被告終止系爭租賃契約，被告縱於訴訟中拆除部分建物，亦不影響原告終止之效力，被告仍應將系爭土地上其他建物部分拆除，並騰空遷讓返還系爭土地予原告。被告既無權占用系爭土地在先，嗣後又於系爭土地上違約興建，對原告多次要求出面解決均置之不理，被告並非善意，至為顯然。
３、證人吳俊廷雖證稱其簽約時是希望蓋愈高愈好，因為蓋好之後，建物是歸地主云云，惟依系爭租賃契約第11條規定，租期屆滿，被告應無條件拆除土地上建築物將租用土地回復原狀，交還原告，而非租期屆滿即歸原告所有；且如被告要出賣於系爭土地上所建築之建物，原告僅有優先承買權，而非當然取得建物之所有權，此顯與證人所稱建物蓋好後，是歸地主即原告所有云云不符，足見證人吳俊廷上開證述内容顯係迴護被告之詞，實不足採。證人吳俊廷之配偶溫軒琳於108年10月8日在line群組上表示據證人吳俊賢告知系爭土地係出租予被告「蓋倉庫，放東西」，顯非被告主張之作為店鋪公司使用；證人吳俊廷於109年8月間以line向原告長子表示「……你抓到黃清江的違建……」云云，足證原告僅同意被告於承租之系爭土地蓋1樓倉庫使用，並未同意被告興建系爭3樓店鋪作為辦公室使用，證人吳俊廷證稱在簽約時雙方並沒有約定要蓋幾樓的建物、有提到要蓋房子但沒有講得那麼細云云，顯係迴護被告之詞，亦不足採。
４、證人吳俊賢係被告委託之建築師及監造，與被告兼有委任關係存在，且其容任被告違章建築而不加制止，顯已失立場，原告先於108年10月間發現被告占用原未承租之同段563地號土地，要求證人吳俊賢出面處理未果，延至108年12月間證人吳俊廷之配偶溫軒琳告知原告，被告自109年1月1日增租同段563地號土地。109年5月間原告又赫然發現被告於系爭土地上違約興建系爭3層店鋪，被告又拒不出面處理，原告乃依法提起本件訴訟，證人吳俊賢證稱係因原告配偶遺囑關係而改由證人吳俊廷簽立系爭租賃契約云云，顯與事實不符。
５、原告配偶生前所立遺囑内容係98年之前與長子商議後決定，惟為照顧原告之生活，原告配偶生前即先行將部分不動產登記於原告名下，故4名兒子雖持有日後將分得之不動產所有權狀，惟仍由原告使用收益中，系爭土地日後雖將由證人吳俊廷分得，惟目前既仍為原告所有，原告自有使用、收益、處分之權利，證人吳俊廷自無權就系爭土地任意處分，遑論擅自代替原告同意被告於系爭土地上興建3層樓建物等語。
（三）並聲明：
１、被告應將系爭土地上之水泥基地、3層樓之鋼構等地上物及構造物拆除，將上開土地騰空返還予原告。
２、被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空遷讓交還前開土地之日止，按月給付原告15,000元。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告有4名兒子，分別為長子 吳俊達 、次子吳俊賢(職業為建築師）、三子吳俊廷(職業為藥師）、四子 吳承勳 (職業為牙醫），被告因從事營造工程而認識證人吳俊賢，107年被告在尋覓土地蓋店鋪要作公司用，經證人吳俊賢介紹認識證人吳俊廷及原告，被告自107年10月1日起承租臺南市○○區○○段00000地號土地全部及同段563地號土地之一部，共73.12坪，租期10年，隔年被告再增租同段563地號土地之其餘部分及同段563-4地號土地，共58.76坪，而同段564-2、563地號土地合併再分割出系爭土地，系爭土地租賃事宜係由原告同意並經委託證人吳俊廷全權辦理，證人吳俊廷並與被告簽訂系爭租賃契約。
（二）被告承租系爭土地係蓋店鋪要作公司用，公司當然包含辦公室、停車位置、與客戶交誼之空間、及放置材料與設備之處所，此部分出租人均知悉，被告亦都有取得出租人之同意，且被告委由證人吳俊賢申請建築執照時，相關文件均有讓原告親簽，嗣後被告公司因需求擴大要增加地上物使用面積，因為興建中的建築物之建築執照尚未逾期，依臺南市政府工務局109年12月9日南市工管一字第1091473050號函，本案尚在施工中階段，行政處理程序終結前，本局原則仍可受理變更設計申請，是被告經出租人同意先施作增建面積，後續再辦理變更設計，均符合法規之規定。被告目前已將該建物拆除，僅剩1樓基礎結構，無論被告是否業已拆除，在建築期限之前，工務局均可受理變更設計。
（三）原告於109年11月17日本院審理時自陳委託書係其親自簽立，由證人吳俊廷代理也沒關係等語，可見系爭租賃契約是由原告同意委託給吳俊廷全權辦理。另依證人吳俊廷之證述，足證被告目前興建系爭3樓店鋪係得到出租人同意，被告並無違約之行為。至原告雖主張依系爭租賃契約第6條約定，被告未取得書面承諾而有違約情形，然證人吳俊廷明確表示沒有約定要蓋幾樓的建物，並無要求被告須先取得書面承諾，更無事後表示不同意被告之興建行為，故原告拘泥系爭租賃契約之文字，顯然違背民法第98條規定且不符當事人之約定。
（四）原告另有請求相當於租金之不當得利，然被告自簽訂系爭租賃契約至今，仍有按時繳納租金，若原告主張終止租約有理由，何以原告每月仍受領被告支付之租金？原告既每月仍受領租金，何來金錢損害？故原告請求相當於租金之不當得利並無理由等語，資為抗辯。
（五）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
（一）關於系爭土地為原告所有，證人吳俊廷於108年11月間代理原告與被告簽訂系爭租賃契約；被告前向臺南市政府工務局申請取得之建築執照為1層樓店鋪，建築期限為110年9月10日，被告取得建築執照後於系爭土地上興建水泥基座並架設3層鋼構，欲興建系爭3樓店鋪，原告先後於109年5月15日、同年月18日寄發存證信函予被告，表示系爭3樓店鋪係屬違章建築，原告於109年5月26日寄發存證信函予被告終止系爭租賃契約等情，有系爭土地登記第一類謄本、地上物照片、台南文元郵局第88、89、94號存證信函、系爭租賃契約暨委託書、臺南市政府工務局109年12月9日南市工管一字第1091473050號函各1份附卷可參（見本院109年度補字第511號卷〈下稱本院補字卷〉第25至37頁；本院卷第33至47頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第226條第1項、第227條第1項、第230條；據上，債務人應負債務不履行責任之主觀責任原因為「有可歸責之事由」，而除有特別約定，該歸責事由通常係指債務人有故意、過失行為而言，若無故意過失，自難令其負債務不履行之責。又承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益；無約定方法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之；承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約，民法第438條所規定。另「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回。……二、承租人以基地供違反法令之使用時。」為土地法第103條第2款所明文；再按「租用地內乙方（即被告）若有違章建築時，無論租期是否屆滿，乙方當然喪失租用權，且其政府拆除之費用及罰款由乙方負責負擔。」為系爭租賃契約第7條所約定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。另所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
（三）原告主張：兩造簽立系爭租賃契約時，係約明僅可利用系爭土地興建1樓倉庫，被告竟興建系爭3樓店鋪，顯然違反約定，依據系爭租賃契約第6、12條、民法第179、438條，終止系爭租賃契約，並請求不當得利；又被告興建之系爭3樓店鋪既屬違章建築，原告自得依據土地法第103條第2款、民法第179條規定、系爭租賃契約第7、12條之約定，終止租賃契約，並請求不當得利云云，為被告所否認，是本件爭點厥為：１、兩造簽立系爭租賃契約時，是否有僅可利用系爭土地興建1樓倉庫之約定？２、又被告興建之系爭3樓店鋪，是否係屬違章建築？若肯定，原告可否依據依據土地法第103條第2款、系爭租賃契約第7條之約定，終止租賃契約，系爭租賃契約第7條約定，終止系爭租賃契約？經查：
１、原告雖主張：兩造簽立系爭租賃契約時，係約明僅可利用系爭土地興建1樓倉庫，被告興建系爭3樓店鋪，顯然違反約定，依據系爭租賃契約第6、12條、民法第179、438條，終止系爭租賃契約，並請求不當得利云云，查證人即原告之兒子吳俊賢於本院審理時雖證陳：本件係因被告來其與原告之住處表示要租土地，因其係建築師，所以本由其幫原告處理，但因依據父親的遺囑，系爭土地以後由吳俊廷繼承，所以改由吳俊廷與被告接觸，原告也同意；當時有類似跟原告說被告係要蓋1樓倉庫等語（見本院卷第152至154頁），然觀之系爭租賃契約，並無任何關於系爭土地僅可興建1樓倉庫之約定，倘當時確有限制被告使用系爭土地興建建物之目的及樓數，衡情應在系爭租賃契約上予以載明，始為合理；再者，證人即原告簽立系爭租賃契約之代理人即其子吳俊廷於本院審理時證謂：「（該份契約書〈系爭租賃契約書〉是否你出面去簽？）是。（上開契約書有一張委託書，該委託書是你媽媽委託給你的委託書嗎？）是。（當時在簽的時候，雙方有無約定要蓋幾樓的建物？）沒有。……（被告是如何知道有機會可以找你們來簽立契約？）我二哥吳俊賢，他是建築師，他牽線的。……（當時吳俊賢有無跟你說這是要蓋三樓的建物？）我本人是蠻信賴吳俊賢的。就是有提到要蓋房子，但是沒有講那麼細。當時簽約的時候我是希望蓋愈高愈好，因為蓋好之後，建物是歸地主，當初有提到這點，當初是想說可以承租五十年，後來吳俊賢說十年就好，我就想說蓋愈高愈好，租期結束之後，建物就可以屬於出租人。」等語（見本院卷第72至74頁），可知當時證人吳俊廷代理原告協商系爭租賃契約時，並未詳細約定系爭土地蓋用建物之樓數及目的，是縱當時原告認為系爭土地係用於興建1樓倉庫，然實際訂約時並未將之作為系爭租賃契約之一部分，是原告主張：兩造簽立系爭租賃契約時，係約明僅可利用系爭土地興建1樓倉庫云云，尚難採信。又原告雖提出證人吳俊廷傳送予其兄之Line對話「……你抓到黃清江的違建」等語為據（見本院卷第175頁），然縱使該Line對話係屬真實，亦僅係關於被告所興建之建物是否為違章建築之表示，尚與兩造間是否有約明僅可利用系爭土地興建1樓倉庫乙節無直接關係，自無據之為有利於原告認定之餘地。又原告未能提出證據以實其說，則原告以被告在系爭土地上興建系爭3樓店鋪係屬違約為由，終止系爭租賃契約，並請求不當得利，自屬無據。
２、又原告另主張：被告興建中之系爭3樓店鋪係屬違章建築，依據土地法第103條第2款、民法第179條規定、系爭租賃契約第7、12條之約定，原告自得終止租賃契約，並請求不當得利云云，然臺南市政府工務局於109年12月9日南市工管一字第1091473050號函復本院謂：依「臺南市建築工程施工中勘驗作業辦法」，施工中建築物應申報樓層施工勘驗，本案尚在施工中階段，行政處理程序終結前，該局原則仍可受理變更設計申請，由起造人等相關行為人依「建築法」、「臺南市建築管理自治條例」等規定辦理，後續倘未如期辦理相關程序使建築期限屆滿，該建築執照失其效力，已依法申報之部分仍得視合法，未申報勘驗或與原核准書圖不符之部分，另視其個案事實認定是否得辦理變更設計或要求改善，未符合規定者依違章建築管理規定認定等語（見本院卷第127、128頁），據此，可知興建中之建物雖與建築執照之所載內容不符，然該建物並非會被逕認係違章建築，起造人與相關人員仍可申請辦理變更設計，須之後未辦理變更設計或辦理變更設計之申請與法不合，該未申准部分之建物始被認定為違章建築乙節，又酌以證人吳俊賢於本院審理時證述：本來工期是可以變更設計的，但因系爭3樓店鋪之變更設計後來評估有問題，所以被告將系爭3樓店鋪拆掉了等語（見本院卷第153頁），再另參以系爭3樓店鋪業已拆除僅剩基座乙節，為原告所自認（見本院卷第156頁），足徵被告在評估認為無申准變更設計之可能後，隨即將系爭3樓店鋪與本件建築執照不符之部分予以拆除乙節，則衡之該情，縱認系爭3樓店鋪未來於客觀上並無申請變更設計之可能而係屬違章建築，然於被告之主觀上，尚難認其有何故意、過失之歸責事由，易言之，自難認被告就不得興建違章建築之義務上，有主觀上歸責事由，揆之上揭規定及說明，其自不負債務不履行之責，是原告要無據之主張終止系爭租賃契約之餘地。
３、原告以前詞主張終止系爭租賃契約既均無理由，則系爭租賃契約自屬仍有效，被告並無無權占用系爭土地之情，則原告依據民法第455條第1項、第767、179條規定請求被告拆除系爭3樓店鋪及返還無權占用系爭土地之不當得利，自均屬無據。
四、綜上所述，原告請求被告應將系爭3樓店鋪拆除，將系爭土地騰空返還予原告；並自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空遷讓交還前開土地之日止，按月給付原告15,000元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，自無另逐一論列之必要，併予敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。是本件訴訟既為無理由，其訴訟費用61,098元（裁判費60,598元、證人旅費500元），應由敗訴之原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第１項，判決如主文。
中華民國110年1月29日
民事第二庭法官王參和以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年1月29日
書記官程伊妝