裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第791號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第791號上訴人即被告 李金進 選任辯護人 房佑璟 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院103年度侵訴字第3號中華民國103年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第5244號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯對受照護之人利用機會猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○平日在臺南市○○區○○市場「0000000」販賣肉品，同時供人問事作法，緣甲○（代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷）因工作感情不順，懷疑此與曾將腹中胎兒引產致 嬰靈 纏身有關，經由前男友周○○得知乙○○有供人問事作法，遂於民國102年2月8日12時許，與周○○至上該雞肉攤問事，乙○○聽聞周○○陳稱甲○曾引產一事進而表示此有嬰靈作祟並須待神明上身作法處理，甲○此刻為因其他相類於醫療關係受乙○○照護之人，乙○○竟基於利用此作法療癒機會而為猥褻行為之接續犯意，先焚燒金紙，口念咒語，假借神明附身，命甲○靠近並以背部朝乙○○，嗣以左手伸入甲○衣服，撫摸腰背，再命甲○正面相對，燒符念咒後，再要求甲○解開牛仔褲鈕釦後，伸手進入甲○內褲中，以左手食指、中指按壓甲○下體尿道口部位，口中念以「娘娘小孩子不懂事，有拿過小孩，靈纏住她對她身體及工作都不好，請解救她」等語後即將左手抽出，數分鐘後復將左手伸入內褲中按壓下體尿道口部位並表示此為查看靈是否業已去除，繼而以左手伸入甲○內衣撫摸甲○胸部、乳頭，嗣又將手伸進甲○內褲內，再摸其下體1次，以此方式接續對甲○為猥褻得逞。事後甲○因此事身心受創遂報警處理而循線查獲。
二、案經甲○訴由臺南市政府警察局○○警察隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。經查，本判決以下所引用之具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告及辯護人同意作為證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第43、65-69頁）。本院審酌上開各項證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，是該等證據資料，自均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○於本院對上開事實已坦承不諱（見本院卷第42-44、65、67-68頁）。
二、又查：
（一）甲○就其透過周○○介紹並帶其至○○市場找被告算命、被告告知伊有嬰靈纏身，需要消除嬰靈，如何在焚燒金紙、念咒語後，要求甲○解開牛仔褲紐扣，將手伸入內褲內按壓甲○下體尿道附近、將手伸入甲○衣內撫摸左胸及乳頭等上開之情，於原審證述時詳為述說，並於證述過程中因情緒激動而落淚，而其於原審就上開被害過程所為證述之內容亦與警、偵訊時所證述受害內容大致相符（見警卷第10-15頁、偵卷第8-9頁、原審卷第55-65頁）。
（二）證人即帶甲○前往向被告問事之周○○於偵訊時證稱：被告確實有將手伸進甲○褲子及衣服內；於原審時亦證稱甲○事後曾向其表示被告的動作有不禮貌，讓她覺得心理不舒服（見偵卷第24-25頁、原審卷第87頁反面、89頁）。
可知被告有將手伸進甲○褲子及衣服內，並讓甲○心理不舒服之情。
（三）證人即甲○之友人 陳華君 於警詢時證稱：甲○曾向伊傾訴說她遭受算命先生摸她腹部下面，說有神明在他身上然後要幫她去除嬰靈，這樣做下去可以除去婦病，然後往私密撫摸陰部大力按壓她，使她嚇傻無力反抗（見警卷第3頁反面）。可知，甲○於事後因需有傾吐之對向，而向陳華君傾訴遭被告猥褻之情。
（四）原審依職權向○○市家庭暴力及性侵害防治中心（下稱○○家暴中心）及○○市政府家庭暴力及性侵害防治中心（
下稱○○家暴中心）調取甲○的個案訪視處理建議表及回覆表，依○○家暴中心訪視建議表所記載：「案主於進案初期談及性侵一事出現哭泣情形，認為自己遭受性侵後不再完整，自我評價負面，社工考量案主後續仍有司法程序需進行，評估案主創傷反應明顯，有自我身心重整之需，故經案主同意後連結中心心理諮商時數補助資源」（見原審卷第98頁）；○○家暴中心個案回覆表所記載：「案主於案件發生後，有輕微創傷反應，但無心理諮商之意願」（見原審卷第100頁），顯見甲○在經此事件後，心理上確有造成一定的傷害，故經社工評估有創傷反應，由此足認甲○證稱於被告作法之際，曾遭受被告猥褻乙節，應屬事實。
（五）被告於為甲○作法時，甲○雖未以言語或動作向被告表示拒絕或不願意，惟甲○是聽從被告之指示，接受被告之作法，被告於伸手入甲○褲內之前，即以焚燒金紙，口念咒語之方式，致令甲○誤以為被告在作法，甲○係對於神鬼之崇拜、敬畏，及對被告之行為產生信賴而不敢加以抗拒。故就被告與受作法之甲○關係而言，仍屬「與醫療相類似，而受被告之照護」甚明，被告未施用強制力而利用此相類於醫療關係之機會而對甲○為猥褻行為，該猥褻行為本質上仍屬違反甲○之意思，要難以甲○沒有反抗或出言制止，即認為甲○欣然接受被告之猥褻。
（六）被告於原審雖有辯稱所有的動作均只是為甲○作法去除嬰靈，並非為滿足個人色情慾望之猥褻行為云云。然被告所謂作法去除嬰靈，先莫論其是否確有此超越自然之療效，惟觀其所碰觸甲○之部位，均屬婦女私密部位，且均帶有性暗示意味，如非為滿足個人性慾，何需觸及婦女下體及胸部，更遑論是直接撫摸婦女乳頭部位，顯見被告伸手進入甲○內褲按壓甲○下體尿道口附近以及撫摸甲○胸部及乳頭之行為，即係為滿足個人性慾無疑。又被告另辯稱，案發地點是在○○市場內，屬公共場合，當時又有人在旁目睹，不可能在如此場合對甲○為猥褻行為，然被告實施猥褻行為之處所雖是在○○市場內，但實際上是在被告個人所經營之○○雞肉攤內，且被告以作法去除嬰靈之名義為之，正如甲○所述，當伊發現被告將手伸進在其之前的女生的衣服內，而詢問友人周○○時，周○○也只是告訴他不要亂講話，那沒什麼等語，顯見因被告假作法之名行猥褻之實，縱使他人見著也只會認為是在作法，也不會敢多問。是以，縱使本件被告實施猥褻行為之地點是在市場內之公共場合，亦難據此即認定被告不可能在如此公開場合對甲○為猥褻行為。
三、此外，復有現場照片4張及現場監視器設置鏡頭照片在卷可按（見警卷第17-19頁）。
四、綜上所述，可知被告係基於猥褻之犯意利用甲○對於鬼神之敬畏，假借作法去除嬰靈之機，伸手進入甲○內褲內，按壓甲○下體尿道口附近及伸手進入甲○衣內，撫摸甲○左胸及乳頭，以滿足其個人之性慾。是本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
五、論罪：
（一）按被告自承以作法方式為甲○除去嬰靈，雖非正式之宗教行為，及確實具有作法除去嬰靈之療效，然在其所謂之作法過程中，甲○仍須聽從被告之指示以接受被告之作法，故就被告與受作法之甲○之關係而言，仍屬與醫療相類似，而受被告之照護。次按刑法第221條第1項強制性交罪之成立，須行為人對於被害人有施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他相類似之違反其意願之方法始克相當，並非行為人與告訴人一有違反告訴人意願之性交行為即成立該罪，否則於被告係對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，即無成立刑法第228條第1項之可能，蓋參照最高法院33年上字第262號判例要旨「刑法第228條之姦淫罪（針對88年4月21日修正公布前之刑法第228條而論），係以行為人與被姦人有該條所定監督與服從等關係，行為人對於服從其監督等關係之人，利用其監督等關係之權勢或機會，實施姦淫，而被姦淫之人處於權勢或機會之下，有不得不服從之勢者，方可構成，如相姦者出於甘願，絲毫與權勢、機會無關，即係一種單純之和姦行為，彼此雖有上開關係，仍不在本條適用範圍之內。」，可知第228條第1項之被害人亦須係非出於自願，因此如不將刑法第221條第1項所規定之「其他違反其意願之方法」限縮解釋為係與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相類似之其他違反被害人意願之方法，刑法第228條第1項之規定即形同具文，有違立法者原區分刑法第221條第1項、第228條第1項之立法目的。查本件甲○雖陳稱被告如事實欄所載之行為違反其意願，然依甲○所陳且亦無證據可資證明，被告有使用與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相類似之其他違反甲○意願之方法，與刑法第221條第1項所規定之構成要件不相當。
（二）核被告所為，係犯刑法第228條第2項之對受照護之人利用機會猥褻罪。又被告上開猥褻甲○之行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第224條之強制猥褻罪，尚有未合，惟所侵害之社會基本事實同一，本院自得變更法條審理之。
六、原審以被告所犯強制猥褻罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告對甲○對未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相類似之其他違反被害人意願之方法，其所為應係犯刑法第228條第2項之對受照護之人利用機會猥褻罪，是原審論罪，顯有未妥。被告上意旨以甲○同意被告之作法為有效處分行為，及被告主觀上無猥褻之犯意，亦無違反甲○之意願，被告所為與刑法第224條強制猥褻罪之構成要件不合，應為無罪判決云云，指摘原判決不當，依上所述，被告上訴為無理由。惟原審判決既有前揭未妥之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
七、爰審酌被告假借為甲○作法去除嬰靈，利用人性對於鬼神之敬畏，對於因畏懼而陷入恐懼無法反抗的情況下，以遂行其滿足個人性慾之犯行，除嚴重侵害甲○個人之性自主意識外，更有損社會風氣，其行為著實不當；又被告犯後雖否認犯行，對於自己猥褻甲○之行為僅推說是神明附體，神智不清所致，惟於本院已坦承犯行，於民事訴訟審理時為認諾之表示，並已依民事判決給付甲○之賠償金額全數給付（見本院卷第51-52頁），犯後態度尚可，另審酌被告僅國中畢業之教育程度，其仍須照顧身心障礙之女兒李○○（見本院卷第54頁），目前從事農作等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另甲○於民事訴訟之訴訟代理人表示甲○不願與被告和解，甲○內心一直無法釋懷，心理嚴重受創（見本院卷第48-49頁），是本院認被告不宜予以緩刑之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第228條第2項、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國103年12月17日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官邱斈如中華民國103年12月17日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。