臺北高等行政法院99年度訴字第2176號判決

裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第2176號判決

裁判日期：民國100年04月28日

裁判案由：公職人員利益衝突迴避法

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2176號100年4月7日辯論終結原告 邱秀雲 即文祥堂訴訟代理人 鄭植元 律師兼送達代收人被告法務部代表人 曾勇夫 （部長）訴訟代理人 熊南彰 （檢察官）住同上上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國99年9月6日院臺訴字第0990100613號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原處分罰鍰金額超過新臺幣陸拾叁萬伍仟貳佰貳拾陸元部分，暨該部分訴願決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件被告以訴外人 熊俊平 自民國（下同）96年7月13日起係南投縣政府政務職之社會處處長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱迴避法）第2條所定之公職人員，其配偶即原告，係屬同法第3條第4款所定關係人，依同法第9條規定，原告於熊俊平任職南投縣政府社會處（下稱社會處）處長期間，不得與熊俊平服務之機關為買賣之交易行為，惟原告仍自96年7月至99年3月間，陸續與南投縣政府為買賣之交易行為，實際交易金額為新臺幣（下同）3,736,189元，違反迴避法第9條規定，乃依同法第15條規定，以99年
5月18日法利益罰字第0991105293號處分書（下稱原處分）處以交易行為金額1倍之罰鍰3,736,189元。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張下列各情，並聲明原處分及訴願決定均撤銷：㈠文祥堂經營情形：
⒈原告經營之文祥堂文具行為原告父輩自65年起於南投開業
，已歷35年，於當地頗獲好評。原告因已屆退休年齡，生活穩定，本欲將文祥堂辦理歇業。惟當時原告之遠親即訴外人 黃雅玲 失業經濟困頓，原告遂將文祥堂交由其負責，每月支付其薪資2萬餘元。此後「文祥堂」之經營均由黃雅玲負責，原告僅幫忙整理帳務。原告未曾參與南投縣政府之招標，該府僅於文具短缺，臨時急用時向黃雅玲購買，均為小額零星交易。文祥堂自96年7月至99年3月近3年期間，與南投縣政府交易金額3,736,189元，每月營業額約10萬元，然依被告99年3月30日法政決字第09911031
501號書函（下稱法務部99年3月30日函）之說明，其中似僅2次與社會處進行交易，交易金額分別為9,600元及14,850元。故文祥堂實際上利潤微薄，僅勉強抵銷成本，甚至不敷支付黃雅玲之薪資。原告基於幫助黃雅玲之心意仍繼續營業，並支付其薪資。
⒉原告配偶熊俊平自96年7月13日起，擔任社會處處長，任
職期間專心處理處內事務，對於社會處以外之事務，無權參與亦未曾過問。原告及黃雅玲亦不曾利用親屬關係獲得與南投縣政府交易機會，縣政府人員亦無任何特別待遇，僅單純購買日常辦公文具。原告及其配偶、黃雅玲、縣政府人員等均無任何不當利益輸送之意圖。
㈡被告作成原處分前未予原告陳述意見之機會：
⒈被告99年3月30日函僅要求原告就與「社會處」買賣之交
易行為，有無違反迴避法？陳述意見。原告於99年4月9日向法務部提出「陳訴書」，僅就與「社會處」買賣之交易行為陳述意見。但原處分竟將裁罰範圍擴充至與「南投縣政府」買賣之交易金額全部，原告與其他南投縣政府之局、處單位買賣交易行為及金額並未予原告陳述意見機會，逕為裁罰，有違行政程序法第102條規定。
⒉訴願決定亦以：原處分於作成處分前，已給與其原告陳述
之機會，且經審視違規情事，屬客觀明白足以確認；惟本件熊俊平任職社會處處長，其迴避範圍，除「社會處」外，應否包括在其他機關？自有商榷餘地，應非「客觀明白」足以確認者，被告作成處分前，未予陳述意見機會，自有未洽。
㈢本件不該當迴避法第9條處罰要件：
⒈按迴避法第1條第1項，所稱「利益衝突」，指公職人員
執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或關係人獲取利益，而公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避，亦即應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之（最高行政法院98年度判字第793號判決參照）。迴避作為一種人事管理制度，是指為了防止國家公務員執行公務時，利用職權為親屬徇私情，而對其任職和執行公務作出一定限制之制度。公職人員執行職務時，舉凡涉及本身或一定親屬關係者之利益有關事件，為避免因參與其事致其相關作為或不作為之公正性，引發民眾質疑或不信任，而忌避不參與其事，謂之利益衝突迴避。利益衝突是指公務員個人利益（personalinterest）或第三人私利與公務義務（publicduty）衝突。此種衝突強調「以職務的機會來謀取私人利益」。迴避法所規範利益迴避制度，是為避免公務員「執行職務」時，「利用職權」使本人或其關係人獲得利益，故制訂本法排除造成公務員執行公務不當因素，以確保公務公正執行，避免公務員徇私以致侵害公共利益。因此，與公務員執行職務無關事項，非屬利益迴避制度規範之範疇。
⒉再迴避法所要保護法益，乃是國家公務運作純潔公正，非
公務員本身之廉潔，抑或外界之觀感。此參司法院釋字第
637號解釋， 許玉秀 大法官部分協同意見書：「人民相信公務員的官箴良好，並不表示公務運作一定純潔公正，因為可能公務員深諳為官之道，善於宣傳，人民都相信官箴良好、弊絕風清，但實際上公務的運作卻藏污納垢」、「公務員為什麼要廉明公正？因為公務員如果不廉明公正，公務行為就可能是用以謀取私人利益的工具，輕者圖利私人、消極地減少公眾利益，重者甚至導致犧牲公共利益以成全私人利益，而公務員的不公正不廉明，之所以可以導致積極或消極危害公共利益的結果，因為公務員的公務行為是可收買的、是徇私的。公務員必須透過公務行為才能損及公眾利益，如果以公務員為主體描述，應該是公務行為的純潔公正，才是要保護的法益，以國家為主體的描述方式，則是國家公務的運作純潔公正」。
⒊惟訴願決定，以「外界對於公務員之觀感」為保護法益，
顯非本法立法意旨，且以人民主觀感受為判斷標準，恐將擴張迴避法之懲處範圍。原告配偶熊俊平僅就社會處事務有監督權限，而南投縣政府非熊俊平所能影響監督，故原告實無違犯迴避法。原告與南投縣政府有買賣行為，固然屬實。惟依迴避制度立法意旨，迴避法第9條之所以要求公職人員關係人有迴避義務，是為避免公職人員執行公務時利用其職務上權限或影響力，圖利其關係人。惟本件熊俊平為社會處處長，其職權所能控制、影響之範圍限於社會處，對於社會處以外之南投縣政府其他單位平常採購之事務，無任何指揮監督權限，根本無從決定、影響該些單位所為之交易行為，自無「利用職權」於「執行公務」之機會圖利其關係人之可能性。倘原告與「社會處」進行交易，可能係因熊俊平利用身為社會處處長身分，以職權安排之故，故該當本規定之構成要件。惟本案原告係和「南投縣政府」交易，根本不在其熊俊平之職權範圍內，自不該當本規定之構成要件及利益迴避制度之規範精神。按我國現有35種法律，160種以上的法規命令（含行政規則），就公務人員之迴避義務有詳盡規定，均是規定公務人員「執行職務」時可能產生之迴避情事，以及其家屬就公務人員「執行職務」之事項應行迴避。被告及訴願機關之解釋，卻造成原告對於其配偶「職務以外」事項，亦有迴避義務，顯未符合法律規定及利益迴避制度本旨。被告及訴願機關如果認為公務員及其關係人，就公務員執行職務「無關」之事，亦有迴避之必要，應尋求修法明文規範，而非擴張現行法處罰範圍。
⒋相關法規及實務見解：
⑴公務員服務法第17條、公務人員任用法第26條、公務人
員陞遷法第16條、公務人員保障法第7條第1項、政府採購法第15條第2項等各種法律之公務人員之利益迴避規定，所規範之公務人員之職權與迴避事由均直接相關，故倘若公務人員對於系爭事項並無職務上權限，自無迴避之必要。
⑵法務部法政決字第0921119675號函釋：「本法第9條所
稱『服務之機關』是否包含『兼職機關』一節，若該等公職人員在原服務機關或其兼職機關之職務係本法規範之對象，因其所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對兼職機關之執行決定有所影響，故其職務縱係兼任，為避免外界對是否致生利益輸送有所質疑進而造成對政府施政廉能之不信賴感，其本人或關係人對於兼職機關之交易行為自有迴避之必要。是本條所稱公職人員『服務之機關』，自亦包含公職人員兼職之機關。」。法務部上揭函釋將迴避法第9條之「服務機關」範圍擴張至「兼職機關」，其理由為「公職人員所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對兼職機關之執行決定有所影響」，與利益迴避制度之本旨並無違背。
⑶最高行政法院97年度裁字第646號裁定：「…益見，上
訴人就採購花卉的對象有決定之權限，若無決定之權限，如何能下令祕書室採購庶務人員 陳秋南 停止對新埔鎮萬寶花店購買花卉？是上訴人主張其對花卉採購非其職務範圍，就採購對象無裁量核定之權，不該當公職人員利益衝突迴避法第6條利益迴避之要件云云，尚非可採。」。上揭裁定認為上訴人（公務人員）就採購事項事實上「有決定之權限」，故有迴避義務，益證公務人員對於交易內容需有決定權，才有迴避義務。基上，原告雖與南投縣政府有交易行為，惟原告負責人之配偶對於南投縣政府之交易行為並無決定之權限，自不該當迴避法第9條之要件。
㈣參照政府採購法之規定，原告亦無迴避義務：
⒈本件應適用政府採購法之規定：
⑴關於迴避法之性質以及與其他法律競合時應如何適用之
問題，陽光法案公報中業已說明：「目前我國有關公務員迴避制度之規定散見於各種法律、法規命令及內部規則中，因其業務性質不同，迴避之目的、範圍與違反之法律效果亦各有不同，易發生與本法競合時如何適用之疑義，因此本法第一條第二項特別規定『公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定』，表彰本法相較於其他另有嚴格規定之法律而言為普通法之性質，故於發生競合時，應就相關法律加以比較後，適用較為嚴格規定之法律。」。
⑵迴避法第1條第2項所稱「其他法律另有嚴格規定者」
，係指「要件較嚴格」抑或「處罰較嚴格」，條文並無明確規定。參照本法之立法背景，主要目的是為規範民意代表之利益迴避義務，而當時一般公務人員之迴避義務之規定散落於其他各種法律及法規命令當中，為彌補其他法律規範不足之處，故制訂公職人員利益衝突迴避法。並於第1條第2項處理各法律間適用衝突問題。足認第1條第2項所稱「其他法律另有嚴格規定者」，係指「要件較嚴格」。法務部法政決字第0961106154號函釋認為政府採購法並無規定罰則，故非較嚴格之規定云云，其見解似有未恰。
⑶實務見解雖有認為：「二者立法目的及規範意旨截然不
同，自不因公職人員利益衝突法所禁止之交易行為係依政府採購程序辦理而成，即可阻卻其違法性。」（參照鈞院98年度訴字第2370號判決）。惟在迴避法制訂前，相關利益迴避規定均散落於各種法規中，政府採購法第15條亦屬之。現雖已制訂迴避法，惟關於特殊業務之利益迴避，各該相關法律所定之迴避目的、要件、罰則均不同，應依各該相關法律處理，此即迴避法第1條第2項規定之意旨。而關於政府採購之利益迴避規定，即為政府採購法第15條。是本件事實既與政府採購事務相關，即應依政府採購法之迴避規定處理。
⒉原告之配偶均非南投縣政府與原告採購時之承辦、監辦或有決定、監督權限之人，故原告無迴避義務：
⑴政府採購法第15條第2項規定：「機關承辦、監辦採購
人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益時，應行迴避。」、同條第4項本文規定：「廠商或其負責人與機關首長有第二項之情形者，不得參與該機關之採購。」。
依政府採購法之規定，機關採購事務中有利益迴避義務之人，以「承辦、監辦採購人員」及其親屬為限，以避免承辦、監辦採購人員為謀取本身或親屬之利益，而以不公正態度辦理採購事務。至於「非承辦、監辦採購人員」無法圖利參與採購之親屬，自無迴避之必要，故廠商或其負責人若僅是與該機關「非承辦、監辦採購人員」有親屬關係，亦無迴避之必要。且政府採購法對於廠商或其負責人之限制，僅於與「機關首長」有親屬關係時才有迴避義務，此乃為避免「機關首長」以其職權控制採購決定，以圖利其關係人。
⑵原告並未參與南投縣政府之採購案，僅是與南投縣政府
有零星交易行為，應類推適用政府採購法之規定。依上揭說明，原告負責人之配偶並非「機關首長」，甚至非南投縣政府「承辦、監辦採購人員」，並無以職務上機會圖利原告之可能，自無依政府採購法第15條第4項規定迴避之必要。縱然原告未迴避，因熊俊平無法決定採購事務，對於採購之公正性亦不生影響。
⒊過度擴張迴避義務範圍，反有礙行政效率及公共利益：
⑴按利益迴避制度最終目標，是為防止公務人員因徇私舞
弊，以致執行職務時有「危害公共利益」之行為。因此當公務人員行使職務，事實上並無危害公共利益之情事時，自無要求公務人員迴避之必要，否則有害於行政效益或公共利益。政府採購法第15條第4項規定：「廠商或其負責人與機關首長有第2項之情形者，不得參與該機關之採購。但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時，得報請主管機關核定後免除之。」可資參照。⑵南投縣政府向原告購買文具，均為無需公開招標之小額
交易，自96年7月至99年3月近3年期間，與南投縣政府之交易金額3,736,189元，核每月營業額約10萬元，交易金額甚低。採購人員於職權範圍，自得選擇最便利、最符合行政效益之方式，向當地文具行購買辦公用品，無危害公共利益之可能。倘採購人員就如此小額交易亦必須顧慮交易對象之身分，反而降低行政效益，對於公共利益之危害更甚。基上，參照政府採購法之規定，原告負責人之配偶並非「機關首長」，甚至非南投縣政府「承辦、監辦採購人員」，原告自無迴避之必要。
㈤原告並無違法故意：
⒈法務部法政字第0930006395號函釋：「按公職人員利益衝
突迴避法第6條規定：公職人員『知』有利益衝突者，應即自行迴避；第7條規定：公職人員不得『假借』職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益；第8條規定：公職人員之關係人不得向機關有關人員『關說』、『請託』或以其他不當方法，圖其本人或公職人員之利益；第9條規定：公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為『買賣』、『租賃』、『承攬』等交易行為；第10條規定：公職人員『知』有迴避義務者等；揆諸上開規定之『知』、『假借』、『關說』、『請託』、『交易』等均為具有目的性、意向性之故意行為，其違反之處罰規定（同法第14條至17條規定）亦當限於故意型態，而不及於過失。」。
⒉原告對於和南投縣政府進行交易，又其負責人配偶為該府
社會處處長等事實雖有認知，惟原告主觀上認為：熊俊平之職權範圍限於社會處，其對於縣政府購買文具之行為毫無決定之權力，縱然縣政府向其經營之文具行購買文具，亦與熊俊平無關連。故原告完全未認知到自己有利益迴避之必要，並無違反迴避法第9條規定之故意。基上，原告對本案之利益衝突情事並無認知，並無違反迴避法第9條規定之故意。
㈥原告與社會處以外單位之交易行為，不該當迴避法第9條之要件：
⒈原告自96年7月至99年3月近3年期間，與南投縣政府之
交易金額共計3,736,189元。就上揭金額，其中與社會處交易部分共計635,226元之部份，應符合迴避法第9條之規定，原告就此部分罰鍰並不爭執。
⒉惟其餘3,100,963元部分，係社會處以外單位與原告進行
交易，原告負責人之配偶對於社會處以外單位無任何監督權或影響力，該部分交易自與迴避法第9條之要件不符。
南投縣政府政風處亦認為：熊員雖為本府一級單位主管，惟似不足以其職務上權力、機會或方法，影響社會處以外其他單位之採購行為。」（參照南投縣政府政風處99年3月31日縣政申字第09900025540號函）。公職人員利益衝突迴避案件審議委員會對於本案之意見亦為：「本件社會處處長能否影響南投縣政府其他內部單位之決策，誠屬有疑，平行之一級單位與該處處長亦無監督關係，致認定本件交易金額即裁罰金額致生疑義。」（參照99年5月11日第27次會議審議資料）。是原告與社會處以外單位進行交易，是否該當迴避法第9條之規定，實有疑義。
⒊此外，南投縣政府內部單位之採購流程，係由需求單位提
出申請需求，由該單位之主管(分層決定之主管)核可後，需再將該申請送至南投縣政府行政處事務課，由該課審核採購事項之估價是否合理，經核可後，再送至南投縣政府之主計處稽核，由該處審核是否符合業務所需，經核可後，再送至縣長室由縣長核可。依上揭採購流程，顯證南投縣政府內部單位所為之採購，至少須經過兩個單位以上之審核，再由縣長核可方可執行。而本件社會處以外之單位進行採購時，暫不論原告之配偶根本無從置喙，尚須經過其他內部單位之審核，且交易價額均符合一般常規交易，並無任何不當利益之輸送，實未背於迴避法之立法目的，故被告所為之裁罰實無理由。
㈦參照法務部修正草案，本件並無利益衝突之事由：
⒈法務部於98年7月提出迴避法修正草案，修正草案總說明
略稱：「公職人員利益衝突迴避法於89年7月12日由總統公布施行，迄今已實施8年有餘。本法主要係就公職人員於執行職務時對其本人或關係人之利益應予迴避，亦不得利用職務上之權力、機會或方法圖利，且公職人員或其關係人不得與公職人員服務之機關或受公職人員監督之機關為特定交易行為加以規範。施行期間外界迭有反映公職人員適用範圍過廣、關係人定義不盡周延、不當限制公職人員之關係人工作權及財產權，且裁罰過於嚴峻等檢討之聲。為此本部邀集學者專家及各相關機關進行通盤研商，幾經研究後認本法確有修正之必要，否則恐有侵害憲法保障人民財產權及工作權之虞。爰擬具『公職人員利益衝突迴避法』修正草案。修正重點如下：..限制公職人員之關係人與機關交易應合乎憲法比例原則。限制公職人員之關係人與機關交易，外國均無此一立法例，我國政府採購法第15條第4項雖有限制關係人交易之規定，然在例外情形下，得排除適用，與本法第9條規定關係人須通案迴避，均無例外可言有異。我國憲法第15條規定，人民之工作權及財產權，應予保障，雖非不得依據憲法第23條規定，於必要時加以限制，惟司法院釋字第573號解釋、第584號解釋、第586號解釋及第649號解釋，對於侵害人民工作權及財產權程度較輕之案例，都認為牴觸憲法，或認為應通盤檢討，本法通案限制公職人員之關係人不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為交易行為之規定，有與司法院解釋意旨不符之虞。因此，為保障人民工作權及財產權，並維護交易自由及公平競爭原則，得依據透明公開之政府採購機制，及交易標的係機關提供，並具公定價格之情形者，排除本法規定之適用。（修正條文第9條、第15條）」。
⒉迴避法第9條擬修正為：「公職人員或其關係人，不得與
公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬或其他具有對價關係之交易行為。但下列情形不在此限：依政府採購法規定辦理採購者。交易標的為公職人員服務之機關或受其監督之機關所提供，並以公定價格交易者。」；本條文修正說明為：「公職人員或其關係人倘全然無法與受公職人員監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，顯失之過苛。況政府採購法第15條已有相關周延規定，甚至主管機關行政院公共工程委員會亦於88年8月3日以工程企字第8811637號函認該法第15條第4項所稱機關首長，於公營事業，係包括董事長及總經理，至授權所屬廠、處、區辦理採購者，其廠、處、區之最高主管人員為採購契約之機關代表人，對採購案件有絕對影響力，應視同機關首長之解釋；復以本部另於96年11月27日以法政字第0961117702號函認由機關擔任出賣人，且出售產品之價格（包括員工優惠價）係具有普遍性、一致性之公定價格，因無不當利益輸送之疑慮，則受本法規範之公職人員及其關係人，以公定價格向機關購買前揭產品，應無違反本法規定。爰於第1項後段明定例外情形，以資公職人員及其關係人遵循之。」可資參照。
⒊本件南投縣政府向原告購買之物品，每筆金額均未達10萬
元，屬公告金額10分之1以下之小額採購，故未經公告或招標程序逕行採購（參照南投縣政府政風處99年4月7日縣政申字第09900027560號函），並未違反政府採購法之規定；又本案之交易標的均為南投縣政府主動提供，並以公定價格交易。是本案情形均符合上揭法務部修正草案第
9條之但書事由，並無不當利益輸送之疑慮，故原告應無迴避之必要。
⒋參照上揭法務部修正草案說明，益證現行迴避法第9條之
懲處範圍過廣，易造成不當限制公職人員之關係人工作權及財產權之結果，有違憲之虞，故適用上更應嚴格解釋其構成要件。本案中原告配偶熊俊平為南投縣政府社會處處長，與社會處以外其他單位並無監督關係，顯然無法以其職務上權力、機會或方法，影響社會處以外其他單位之採購行為，則原告與社會處以外其他單位進行交易，自與迴避法第9條之要件不符。
㈧依迴避法之立法目的性及體系觀察，該法第9條實應作目的性限縮之解釋：
⒈該條如僅依文義解釋，實已侵害人民之工作權及財產權，
已如上述。實則，該條影響所及不僅僅本案之當事人而已，而係牽涉著我國所有公務員之關係人之工作權問題，畢竟如依被告所為之解釋，如台北市政府等直轄市政府下之任一公務員，其關係人均不得與台北市政府交易，影響所及不可謂不大，故請鈞院審酌此一影響，應將該條為合目的性地減縮適用，避免過度侵害人民之基本權。
⒉按「所謂合憲性解釋原則，係指一項法律條文之解釋，如
果有多種結果，只要其中有一種結果可以避免宣告該法律違憲時，便應選擇其作為裁判之結論，而不採納其他可能導致違憲的法律解釋。合憲性解釋原則之目的主要在於落實權力分立原則，使司法機關於行使憲法所賦予之司法審查權限時，不致動輒否定立法機關同依憲法所賦權限所為之立法決定。」，有司法院釋字第651號解釋可資參照。
依該意旨，基於權利分立之尊重，如認為該條在諸多解釋下如有一種結果將可避免宣告該法律為違憲時，則應選擇該解釋作為法律之解釋。本件迴避法第9條如僅單純作文義解釋，確有侵害人民基本權利之虞，故適用該條如參酌立法目的及法規範體系整體觀察，透過法律解釋之方式即可避免侵害人民權利以致違憲之可能時，即應適用該解釋方法作為法律解釋，以避免法律違憲。
⒊依迴避法之目的性解釋及體系解釋，該法第9條應目的性限縮解釋為有利益衝突之情形：
⑴依迴避法第1條及第5條對「利益衝突」之規定，足見
該法之立法目的實係為建立廉能政治，避免有不當利益之輸送。既然此為該法之立法目的，在解釋該法各條文時，不應僅單純解釋文義而置立法目的於不顧，此可能造成該法各條之規範目的之紊亂。
⑵在解釋該法第9條時，基於上開立法目的之觀察，第9
條在避免因公職人員之關係人與公職人員之服務機關進行交易，因而獲有不當利益之輸送，此有違上開所謂廉能政治之建立，方禁止為上開交易行為。然會造成不當利益之輸送，係因公職人員在交易中有可施力或影響之因素存在，致該交易顯與一般常態交易有違，例如價金過高或品質低劣等等，而獲有不當之利益。換言之，如公職人員之關係人與該公職人員服務之機關為交易時，該公職人員實無從影響或決議時，且交易過程均符合一般常態交易，該交易應不違背上開之立法目的，且未影響公職人員之廉潔。故該實不應一律地禁止公職人員之關係人與公職人員所服務之機關為交易行為，致不當地侵害或限制其工作權及財產權；而應參酌該法之立法目的，為適當地目的性限縮該條之解釋，將該條適用於有利益衝突之情形，方符合法規範之立法目的及合憲性解釋。
⑶又迴避法不論係法規範名稱、第5～7條、10～11條，
均係規範公職人員在遇有利害衝突時，所應採取之行為規範，故依該法之法規範體系觀察，均在避免公職人員濫用其職權上之能力，造成其關係人因而獲有不當之利益或其他利益輸送之情形，而影響公職人員之廉潔性。
故在解釋該法各條文時，亦應參酌該法之法體系，故依該法之體系解釋，該法第9條亦應限縮於公職人員於關係人與所服務之機關為交易時，公職人員有影響之能力時，該關係人應不得與公職人員所服務之機關為交易，如此方與依該法之法體系相符。
⑷本件所涉交易實可區分為兩部分，一部分為原告與南投
縣政府社會處之交易，另一部分則係原告與南投縣政府社會處以外之單位所為之交易。原告與社會處交易部分，因原告之配偶為該處之處長，於交易中或有施力之可能，該交易確實與公職人員利益衝突迴避法之立法目的相違，故原告對該部分罰款並不爭執。然就原告與南投縣政府社會處以外之單位所為之交易部分，該交易之發生、進行至最後之核決階段，原告之配偶並無可能知悉，自無可能影響其他單位之決議，該些交易實無侵害公職人員廉潔之可能，實無需依該法第9條為裁罰。⑸此外，原告與南投縣政府社會處以外之單位所為之交易
，所有交易之價金均與一般交易相符，原告並未收取高於一般交易之價金，進而獲取不當之利益，故並無不當利益輸送之疑義。因此，不論係南投縣政府政風處或公職人員利益衝突迴避案件審議委員會，均對此部分之裁罰持保留之態度，即係考量到該部分應與迴避法之立法目的無違。
⒋原告自96年7月至99年3月近3年期間，與南投縣政府之
交易金額共計3,736,189元，核每月營業額約10萬元，每筆交易金額自數百元至3萬餘元不等，所購買物品為信封、膠帶等文具用品，均為南投縣政府人員於辦公用品不足時主動向原告購買，且交易金額不僅均與市價相當，所得利潤微薄，足證原告係屬正常商業交易，並無不當利益輸送之情形。是本案與一般貪瀆案件相比，截然不同。
㈨迴避法第9條之規定違憲：
⒈本案系爭法令確實不當限制人民之基本權利：
⑴迴避法第9條限制憲法所保障之工作權：
①憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權
，應予保障。」，工作權之保障範圍包括：選擇工作之自由，以及從事工作內容之自由（工作時間、地點、對象、方式之自由）。司法院釋字第514號解釋理由書：「人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權之限制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案。」可資參照。
②迴避法第9條規定，係以法律制人民工作之對象，屬
於對憲法保障之工作權之限制，其限制需符合比例原則及明確性原則，合先敘明。
⑵比例原則之審查：
①「適當性原則」：又稱「合目的性原則」，其意旨為
：限制人民基本權之方式，必須能達到所預期之目的。迴避法第9條之目的，所採取之手段有助於目的之達成，尚未違反「適當性原則」。
②「必要性原則」：又稱為「侵害最少原則」，即在符
合適當性原則之前提下，有多種合於目的達成之手段，此時應選擇對人民權利侵害最少之手段。迴避法第
9條，全面限制公職人員之關係人不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關進行交易，未審酌對公共利益是否已生危害，均一律禁止。倘為避免公職人員利用職權圖利其關係人，應得以實質審查之方式，評估此項交易是否對公共利益造成危害，而不需全面要求公職人員之關係人迴避。倘認人民「只要有親屬在公務機關內任職，必定會對整個機關之交易行為造成徇私圖利之結果」，故禁止當事人與該機關之一切交易行為，限制顯然過嚴。是故為迴避法立法目的，顯然尚有其他侵害較小方式可供選擇，則本條文即未符合「必要性原則」。
③「狹義比例原則」：對於基本權利之侵害程度與所欲
達到之目的間，必須處於一種合理且適度的關係，此項原則主要著重於「受限制之利益」與「受保護之利益」間之「利益衡量」，期能達到利益和諧之目的。
迴避法第9條所限制之利益乃是人民之對工作對象之選擇自由，所保護之利益則是國家之公共利益。本件原告和南投縣政府係以一般市價交易，為正常之買賣，並未獲得任何不當利益。惟違反本條文一律需處以交易金額1至3倍之罰鍰，未考慮原告行為人究竟有無自機關獲取不當利益，致生損害於公共利益，其利益衡量顯屬不當。次按迴避法第9條無論交易金額多寡一律限制。造成行政機關進行小額之臨時採購時，亦需注意有無違反利益迴避之規定，反而有礙機關之行政效益。按貪污治罪條例第6條修正理由謂：「按公務員執行職務給予人民利益本是正常之事，而圖利行為之處罰，係在規範公務員圖私人不法利益之行為，惟有具體指明執行職務違反法令，方能進一步判斷是否有給予不法利益之意圖。否則，公務員執行職務，完全依法令規定為之，而使人民獲得利益者，將均有觸犯圖利罪之虞，公務員勢必無法勇於任事，為人民謀求福利。」。是公務員倘已依法執行職務，卻仍認公務員「有可能」藉此圖私人不法利益，而對公務員或其交易對象科以高額罰鍰，侵害人民權利顯屬過當，亦造成公務員執行職務時受到過多限制，無法勇於為人民謀求最佳利益。依上揭說明，即難謂迴避法第9條符合「狹義比例原則」。
④明確性原則：迴避法第9條規定未明確規定「服務之
機關」以及「受其監督之機關」之範圍為何。以本案為例，原告係與南投縣政府為交易行為，而原告負責人之配偶僅隸屬南投縣政府內部單位，則原告是否得與南投縣政府進行交易，殊值商榷，惟被告逕依該法第9條規定處分，即有不合。
⒉迴避法第9條如上揭所述實已侵害人民之基本權利，且並
不符合比例原則，確有違憲之疑慮。鈞院如認有必要請准裁定停止訴訟，聲請大法官解釋等語。
三、被告則以下列各情置辯，並聲明駁回原告之訴：㈠依行政程序法第114條規定，於訴願程序終結前，不論係行
政處分作成前、後，若已給予當事人陳述意見之機會，原行政處分即非無效。被告原針對移送意旨所指原告與社會處為買賣之交易行為，函請提出陳述意見，嗣發現原告亦有與該府其他內部單位為交易行為之違規情事，而逕行裁罰，原告既已主張社會處以外之局、處部分不應禁止交易而提起訴願，並陳明訴願理由，參諸前開說明，原處分之作成即未悖於法定程序而無效。
㈡又按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政
機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第103條第2款定有明文。是行政機關於作成行政處分前，就同一事件之重要事項，已依同法第39條規定基於調查證據之必要通知相對人陳述意見，即應符合該法第102條規定。本件原處分作成前已針對與社會處交易行為函請原告說明，其與其他局、處為交易行為之違規情事，應屬客觀上明白足以確認，依前開規定，得不給予陳述意見之機會，自難謂原處分有何違誤。
㈢復按公職人員所服務之機關應以支領俸給之來源而定，而非
以其服務單位定之，有被告98年6月6日法政字第0981103667號函釋可稽。本件公職人員熊俊平所服務之單位雖為社會處，惟其薪俸既係由南投縣政府支給，則南投縣政府當屬其服務機關，原告與其配偶熊俊平服務之機關即南投縣政府為買賣之交易行為，即屬違反公職人員利益衝突迴避法第9條之規定，要與該公職人員實際上有無介入或干預該府其他各局、處等內部單位之採購事務無涉。
㈣迴避法立法精神即在避免瓜田李下及利益輸送，此觀立法當
時，行政院檢送立法院審議之本法草案第9條第1項原規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為『一定金額以上』之買賣、租賃、承攬等交易行為」，並於立法理由敘明：前開交易行為，恐發生利益衝突之可能，惟如全面禁止，其範圍即過於廣泛（例如與台糖公司直接交易購買台糖出產品），於實務上不可行且不合理，故於第1項明定不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為「一定金額以上」之買賣、租賃、承攬等交易行為等語；詎立法委員認台糖公司董事長若欲購買糖品，可至超商購買之，毋庸直接向台糖公司購入，故於朝野協商時，將「一定金額以上」等文字刪除，足見迴避法係道德規範極強之法律。基於前揭立法背景，只要關係人欲與公職人員服務之機關，或受公職人員監督之機關為特定交易行為，即有產生利益衝突之虞，而非迴避法所許。基此，關係人欲與公職人員服務之機關，或受公職人員監督之機關為特定交易行為，而產生利益衝突之虞，即為迴避法所不許，非必生公職人員利用職務之便，直接或間接使本人或其關係人獲取利益之結果，方有適用。原告所為主張，純屬其個人意見之詞，已與迴避法立法旨趣扞格，自非可採。
㈤迴避法第9條之立法背景，係考量我國中央及地方公職人員
標攬工程之情況嚴重，為防範藉由官商之間交易進行利益輸送之管道，且公職人員既已擔任政府之執行者或監督者角色，若同時為政府之買賣對手，極易滋生弊端，故明定公職人員及其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，即為通案禁止並杜絕官商勾結之不當利益輸送發生之可能。另迴避法第5條係就「利益衝突」一詞所為定義，要與同法第9條之規範要件無涉，亦即第9條僅關係人欲與公職人員服務之機關，或受公職人員監督之機關為特定交易行為，而有產生不當利益輸送情形之虞，即為迴避法所不許，非必以公職人員利用職務之便，直接或間接使本人或其關係人獲得利益為前提要件。原告認迴避法以公務員為規範主體，並以公務行為之純潔公正為保護之法益，不包括與公務員執行職務無關之事項云云，純屬其個人意見之詞，已與迴避法第9條之立法原意背離，自非得當。
㈥迴避法第1條第2項規定：「公職人員利益衝突之迴避，其他
法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」即表彰本法相較於其他另有嚴格規定之法律而言，為普通法、基本法之性質，應優先適用其他有嚴格規定之法律。所謂「其他法律另有嚴格規定」非僅限於法律效果，含括規範對象、迴避之前提要件、迴避之範圍（個案或通案）及違反時之法律效果等均屬之。如以迴避法與政府採購法作比較，迴避法規範之對象含須申報財產之公職人員及其關係人，迴避之範圍及違反時之處罰規定，均較政府採購法嚴格，自無適用政府採購法即得排除本法規範範疇之法理可言。原告主張政府採購法係迴避法之特別規定云云，容有誤解，亦不足採。
㈦末按違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處
罰，行政罰法第7條第1項定有明文；另成立迴避法之責任要件，係指知悉「構成公職人員利益衝突迴避法處罰或迴避義務之基礎事實」而言，並非「公職人員利益衝突迴避法之處罰規定」本身；而法律經總統公布施行後，人民即有遵守義務，尚不得以不知法律而免除責任，有被告93年5月4日法政字第0930006395號函足供參照。原告既知其配偶為社會處處長，仍與其配偶服務之機關為買賣之交易行為，即與迴避法第9條規定之要件合致，其猶主張不具違法之故意，不應受罰云云，要非可取。
四、查原告經營文祥堂，原告配偶熊俊平擔任南投縣政府社會處長，文祥堂自96年7月至99年3月期間，與南投縣政府社會處交易金額635,226元、與南投縣政府其他單位之交易金額為3,100,963元，為兩造所不爭執（見準備程序筆錄，本院卷第58頁）；原告就文祥堂與南投縣政府社會處交易，違反迴避法第9條規定，受裁罰635,226元，亦不爭執（見原告補充理由㈡狀，本院卷第66頁），並有採購金額計算表及傳票送審明細表可按（附於處分卷），被告據此就原告與社會處間之交易行為裁罰，並無不合。惟原告主張；依公務人員相關法律及政府採購法第15條規定等，被告不當擴張迴避法第9條規定適用範圍，使文祥堂與南投縣政府社會處以外單位交易，亦列入該條禁止交易範圍，係不當限制公職人員關係人營業活動自由，有違比例原則等語；被告抗辯：依被告
98年6月6日函，原告配偶薪俸為南投縣政府支給，故原告與南投縣政府各單位為買賣交易即屬第9條所定之禁止範圍等情。
五、兩造所涉爭點為：被告就原告經營之文祥堂於上述原告配偶任職期間，陸續與南投縣政府其他單位為買賣交易行為，有無違反迴避法第9條規定？被告裁處原告罰鍰，是否有理由？茲分述如下:
㈠為建立公職人員利益衝突迴避基本規範，89年7月12公布施
行迴避法，其立法目的，依該法第1條規定：「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」；所稱公職人員，依同法第2條規定，指「公職人員財產申報法第
2條第1項所定之人員；公職人員之關係人，同法第3條設有規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：公職人員之配偶或共同生活之家屬。..」；所稱利益衝突，同法第5條特別定義為：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」，依此，公職人員任職期間，不得因其積極或消極行為，直接或間接使其本人或關係人獲取利益。
為符合立法目的，迴避法對公職人員設立誡命與禁止規定。
所為誡命規定，即要求涉利益衝突公職人員主動迴避，如第
6條：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」，所為禁止規定，即對於涉及利益之可能衝突情形預為禁止條款，如第7條：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」、第8條；「公職人員之關係人不得向機關有關人員關說、請託或以其他不當方法，圖其本人或公職人員之利益。」、第9條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」。如有違反上述第9條規定，依同法第15條規定：「違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。」。
㈡按行政程序法第7條明定：「行政行為，應依下列原則為之
：採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」、第
9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」、第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」。次按「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義。行政法院以行政程序法第10條、行政訴訟法第4條第2項及第201條等規定為基礎，對於行政機關依裁量權所為行政處分，以其作為或不作為是否逾越權限或濫用權力，應盡其司法審查之職責。行政機關行使裁量權，其結果逾越法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權力。」、「行政機關所作成之行政處分須適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之，否則，即屬濫用權力之違法」（最高行政法院95年判字第1115號判決、84年判字第2698號判決參照）。準此，行政機關行使裁量權，除不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權目的，且應依比例原則，就立法目的與個案情形比較，作出妥適決定，並就當事人有利及不利情形一併注意，否則即有濫用裁量權之違法。
㈢被告認原告裁處罰鍰之主要依據，係按其98年6月6日函釋
，以公職人員受領薪俸支給來源界定其是否屬迴避法第9條所稱「服務之機關」，因原告配偶受領南投縣政府薪俸，故社會處以外之其他縣政府機關與文祥堂間之買賣交易，均在上開條文所定「服務之機關」範圍內，原告為公職人員關係人，故應受同法第15條之交易金額1倍罰鍰等情。惟查，上述98年6月6日函釋為對個案之解釋，其內容略以：「台電公司內部雖設有核能發電廠及核核能安全處等內部單位，然公職人員所服務之機關應以支領俸給之來源而定，而非以其服務單位定之。是來文所稱公職人員服務之單位雖為台電公司核能安全處，然其如係由台電公司領取薪俸，台電公司自屬其服務之機關」等語（全文附於處分卷）；該函釋之服務機關指台灣電力股份有限公司，然該公司為獨立之公司組織，各分公司或事業處均在該公司管理範圍內，以公職人員受領薪俸來源，或可認定為「服務之機關」，惟如係核定台電公司薪俸支給標準之上級機關，是否亦屬來源之一？受核定機關之公職人員之關係人是否即不得與該核定之上級機關為買賣等交易行為？自有疑義。
㈣又被告92年11月14日法政決字第0921119675號函，對於公職
人員兼職機關是否屬迴避法第9條所稱之「服務機關」曾為解釋，其內容略以：「本法第9條所稱『服務之機關』是否包含『兼職機關』一節，若該等公職人員在原服務機關或其兼職機關之職務係本法規範之對象，因其所為同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，均對兼職機關之執行決定有所影響，故其職務縱係兼任，為避免外界對是否致生利益輸送有所質疑進而造成對政府施政廉能之不信賴感，其本人或關係人對於兼職機關之交易行為自有迴避必要。是本條所稱公職人員『服務之機關』，自亦包含公職人員兼職之機關。」等語；是項解釋將「兼職機關」納入迴避法第9條所定「服務之機關」範圍，係限縮該公職人員在兼職機關有同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為，則受領同一機關薪俸而不相隸屬平行機關，亦應適用上開限縮解釋標準，否則在不相隸屬平行機關適用從嚴，但在兼職機關又從寬解釋，而產不一致結果。又在行政層級較高之機關服務之公職人員，如行政院等，若未採與上述「兼職機關」相同解釋，限縮於對下級機關有同意、否決、決定、建議、提案、調查等行為之上，則該公職人員之關係人幾無法與其下級機關有任何交易，因之，公職人員任職機關之不同，卻受相異之限制，要非迴避法立法本意。是故對於迴避法第9條所定「服務之機關」，於公職人員業務涉及其他機關，且有同意等監督行為之情形下，始能界定其受該條文禁止之限制。
㈤另查，文祥堂為獨資商號，於65年4月1日設立，原負責人
為原告配偶熊俊平，於94年12月28日始變更登記原告為負責人，有南投縣政府94年12月29日府建工字第09402329220號函可按（附於處分卷附件3）；熊俊平於95年3月16日由縣長以機要職任命為社會處長，自96年7月13日以政務職任用，而屬迴避法第2條之公職人員，然依法務部調查局移送函謂文祥堂自95年5月間起，與社會處有印刷品、文具等採購交易，有該局99年3月8日調廉壹字第09900081610號函可按（附於處分卷第1頁），是以自95年5月至96年3月16日期間，熊俊平尚非迴避法所定之公職人員，即與社會處已有交易事實；又查，南投縣政府政風處調查文祥堂與南投縣政府間自96年7月13日起至99年3月間止之交易金額，最高金額為90,000元（計3次，97年3月21日、98年9月11日、12月16日），其餘金額自140元至88,800元不等數十次之買賣交易，共3,100,963元，有該處計算表可按（附於處分卷）；而該處依迴避法第19條第2款規定，於99年3月31日以縣政申字第09900025540號函移送原告予被告核處，在該函表示：「..㈡本案邱秀雲所經營之文祥堂，自96年7月（13日）迄今，與本府發生買賣交易之金額共計373萬6189元，其中與社會處有關者計63萬5226元；公職人員利益衝突迴避法第9條..，本條所稱之機關，究廣義泛指本府，抑或狹義僅及於受熊處長直接指揮監督之社會處本身，尚難以認定。然本處認為，熊員雖為本府一級單位主管，惟似不足以其職務上之權力、機會或方法，影響社會處以外其他單位之採購行為。」等語（附於處分卷第19頁）；又被告之「公職人員利益衝突迴避案件議委員會」於99年5月11日第27次會議之初審時，亦就上述政風處疑義，與本件是否減輕裁罰提出意見；惟此之疑義及應否減輕裁罰，原處分對此未附理由，即按所有交易金額3,736,189元之1倍裁罰，而訴願決定僅以：
原告配偶熊俊平受領南投縣政府支領薪俸，依迴避法立法精神，公職人員應避免外界產生利益輸送不良觀感等情，即認符合迴避法第9條所定「公職人員服務之機關」，對於政風處於上函謂熊俊平「似不足以其職務上之權力、機會或方法」影響其他單位之有利情節，及文祥堂於熊俊平任政務職社會處長前與該處即有交易往來之相關事實，此裁罰金額是否符合比例，亦未認定．顯有裁量怠惰之違法。
㈥依上所述，被告據為「服務之機關」之函釋，尚有疑義；而
南投縣政府政風處對於熊俊平擔任社會處長是否影響其他單位向文祥堂採購，已初步審酌認似不足認為成立；熊俊平有無行使不當手段，致南投縣政府受損害而該當3,100,963元之罰鍰比例，被告就原告違反義務之行為程度與罰鍰處分間之比例關係，於原處分亦未予審認，則被告對於有利於原告之調查情節，及其裁量權之行使亦有違反比例原則之虞，而有濫用權力之違法。
六、綜上所述，被告審認本件原告配偶任職社會處，原告為迴避法所定關係人，其經營之文祥堂與該處為買賣交易，依迴避法第15條規定裁處罰鍰，尚非無據，是以被告按雙方間之交易金額635,226元裁處1倍罰鍰，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。惟被告按文祥堂與南投縣政府間買賣交易金額3,100,963元裁處1倍罰鍰，因裁罰不符比例，亦未就有利於原告之情形一併注意，非屬合法妥適，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分關於上開部分暨該部分之訴願決定，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年4月28日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官洪遠亮法官李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年4月28日
書記官何閣梅