裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第2143號刑事判決
裁判日期：民國91年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第二一四三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三五五三號，中華民國九十年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵緝字第四三三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十六年間因施用第二級毒品安非他命，由台灣高雄地方法院於八十七年八月十一日以八十六年易字第八八一八號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，並因無繼續施用毒品傾向，由台灣高雄地方法院於八十七年十月十六日以八十六年易字第八八一八號判處免刑確定；又於八十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以八十七年毒聲字第四六五五號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，觀察勒戒結果認有繼續施用毒品傾向，復分別經台灣高雄地方法院以八十八年毒聲字第四六０號裁定送至戒治處所施以強制戒治，及由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年偵字第五二九號聲請簡易判決，經台灣高雄地方法院岡山簡易庭以八十八年度岡簡字第五八號判處有期徒刑四月，並於八十九年十二月一日易科罰金執行完畢。甲○○竟不知戒除毒癮之惡習，基於吸食第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於九十年五月十六日十七時許，在高雄縣○○鎮○○○路頂好大樓內的朋友家中，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球管內燒烤之方式，施用第二級毒品安非他命，並於是日在高雄縣○○鎮○○○路○○○號頂好大樓前，經警盤查時，當場在甲○○褲子右側口袋裡扣得其朋友所有之含有安非他命殘渣之安非他命吸食器玻璃管一支及酒精燈一個。嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊完畢飭回後，又基於前開施用毒品之概括犯意，於九十年八月三日十五時三十分許回溯二十四小時內，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因（施用第一級毒品海洛因部分未經公訴人提起公訴），並於九十年八月三日十五時三十分許，經警通知至警局採尿送驗後發現施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因，而查悉前情。
二、案經高雄縣警察局岡山分局及湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於九十年五月十六日十七時許，○○○鎮○○○路頂好大樓內的朋友家中，將第二級毒品安非他命置於玻璃球管內以燒烤方式施用之事實，惟矢口否認有何在九十年八月三日十五時三十分許回溯二十四小時內，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有施用毒品，只有吃養肝之西藥丸，而藥丸已連續吃了約一個星期云云。
二、經查：
（一）被告甲○○自白於九十年五月十六日十七時許，施用安非他命部分之事實，有被告於同日十九時許，為警於高雄縣○○鎮○○○路○○○號頂好大樓前所攔檢查獲後，經採取其尿液為證，該尿液經送請檢驗結果，被告尿液中確實呈有甲基安非他命陽性反應，有高雄縣政府衛生局九十煙檢字第九０五號煙毒尿液檢驗成績書及高雄縣警察局岡山分局壽天派出所偵辦毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表各一紙附卷可稽，且員警於被告所穿著之長褲右側口袋內扣得吸食安非他命之玻璃球一支及酒精燈一個，亦有扣押物品清單一紙及相片三幀附卷可佐，再者，台灣高雄地方法院將前開吸食器送請檢驗結果，亦有甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告單（報告編號：九００九—二一五號）一紙在卷可稽等事證可資佐證，核與被告前開之自白相符，此部分犯行應堪認定。
（二）被告於九十年八月三日十五時三十分許，經警通知前往警局採尿送驗，經採集尿液送高雄縣政府衛生局以免疫學分析法篩檢，再以ＴＯＸＩ─ＬＡＢ方法確認結果，被告尿液確含有甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該局九十煙檢字第一三五四號煙毒尿液檢驗成績書及高雄縣警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表各一紙在卷可稽。又甲基安非他命（Nethamphetamine）經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出；其尿液內甲基安非他命成分之檢出與投與甲基安非他命量、個人體質、檢測儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採為宜，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十年三月十六日藥檢壹字第０四０七一二號函可查。從而，被告辯稱伊沒有施用毒品，只有吃養肝之西藥丸，而藥丸已連續吃了約一個星期，伊沒有吸食安非他命云云，應不足採信。被告確有於九十年八月三日十五時三十分許回溯二十四小時內，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命之犯行應堪認定。
（三）查被告前因施用安非他命，分別經台灣高雄地方法院以八十六年度易字第八八一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由台灣高雄地方法院於八十七年九月十八日仍以前開案號為免刑判決確定；及經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第四六五五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第四六○號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第五二九號聲請簡易判決處刑，經台灣高雄地方法院岡山簡易庭以八十八年度岡簡字第五八號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足憑，復有各該裁定、不起訴處分書及判決書各一份存卷足參。被告於前開刑之執行完畢後，另行起意，連續施用第二級毒品安非他命之行為，經由台灣高雄地方法院以九十年毒聲字第四八九九號裁定令被告入戒治處所施予強制戒治外，同時被告亦觸犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，綜前，足認被告確有三犯施用第二級毒品安非他命之犯行無訛。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，觀諸該條例第二條第二項第二款甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品安非他命而持有第二級毒品安非他命，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次施用第二級毒品犯行，時間密接，施用方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。雖公訴人漏未就被告於九十年八月三日十五時三十分許回溯二十四小時內，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，惟被告該部分施用第二級毒品安非他命犯行與前開公訴人起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，應併予審理。再查被告於八十七年因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院岡山簡易庭以八十八年岡簡字第五八號判處有期徒刑四月，並於八十九年十二月一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並依法遞加重之。
四、原審以被告事證明確，適用毒品危害防制條例第十條第第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，並審酌被告曾因施用毒品犯行，多次受觀察、勒戒及強制戒治之處分，仍無堅決意志戒除毒癮，並因五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經判處有期徒刑四月確定，被告於執行後，猶無法真切悛悔認識毒品對於人體之傷害，並戒絕對於毒品依賴之惡習，深陷毒癮而無法自拔，所為對於社會公共秩序之影響甚大，其施用期間、次數，及犯後在庭態度尚認良好等一切情狀，量處有期徒刑一年。又扣案含有第二級毒品安非他命殘渣之玻璃球吸食器一支，其內含第二級毒品安非他命之殘渣，並無法析離，該玻璃球吸食器亦屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依同條例第十八條第一項之規定沒收銷燬之；至於扣案之酒精燈一個，並非專供施用毒品之器具，且係被告朋友所有，業經被告供明在卷，自無庸沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至於被告施用第一級毒品海洛因，涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪部分，原審已於九十年十一月十九日函送檢察官偵辦，有原審函稿可稽（見原審卷第四十頁），併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年一月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官唐奇燕中華民國九十一年一月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
ｋ