裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1139號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1139號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告沈芳薇選任辯護人吳庭芸律師被告朱維齡選任辯護人徐翊昕律師(法律扶助)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(107年度偵字第7480號)，本院判決如下：
主文沈芳薇共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一所示之第二級毒品沒收銷燬、第三級毒品及附表二編號3所示之行動電話壹支(含SIM卡壹張)均沒收。
朱維齡共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一所示之第二級毒品沒收銷燬、第三級毒品沒收。
事實
一、沈芳薇、朱維齡2人均明知愷他命(Ketamine)、 氟硝西泮 (Flunitrazepam，下稱FM2)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品愷他命、FM2之犯意聯絡，由沈芳薇於民國107年2月13日19時58分許，在其位於新北市○○區○○路○○○號4樓之10住處內，以其所持用之SAMSUNG廠牌、黑色行動電話中通訊軟體微信(WeChat)，以暱稱「亞希」在聊天群組「 李白 」中，張貼「代PO：售日本原裝進口(A5000A紅豆湯)」包裝紙，數量有限」之訊息，適經新北市政府警察局林口分局員警執行網路巡邏勤務時發現，遂以暱稱「回頭太難」與其聯絡並佯稱欲購買，雙方談妥以新臺幣(下同)4,200元購買愷他命2包及藍色丸子(即FM2)2顆，並約定於同日23時20分許，新北市○○區○○路3段之探索汽車旅館附近進行交易。沈芳薇隨即於同日22時40分許，在新北市○○區○○路1段某社區門口，向綽號「 阿咘 」(真實姓名年籍不詳)之成年男子以3,600元之價格，購入第三級毒品愷他命2包、藍色FM2錠劑2顆，嗣先行返回其上開住處，再由斯時在其住處之朱維齡，於同日23時49分許，持上開毒品前往新北市○○區○○路0段000號旁，與喬裝買家之員警進行交易，朱維齡將上開毒品交付予員警之際，員警即表明身分當場將之逮捕而未遂，並扣得如附表一所示之第三級毒品愷他命2包、含有第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命(3,4-Methylenedioxymethamphetamine，簡稱MDMA)之藍色錠劑2顆、如附表二編號1、2所示之行動電話2支，而沈芳薇稍後亦到場，為警扣得其所持用如附表二編號3、4所示之行動電話2支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
事實
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告沈芳薇、朱維齡及其等辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力(見本院卷第151頁、第159頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告2人固不否認有於事實欄所載之時、地，與佯裝買家之員警以通訊軟體微信聯絡買賣第三級毒品，及由被告沈芳薇將上開毒品交予被告朱維齡持之與佯裝買家之員警交易等情，惟均矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行。被告沈芳薇辯稱：其在微信群組是張貼販售包裝紙之訊息，是買家詢問其有無毒品，其才幫忙找向綽號「阿咘」之人拿取上開毒品，且朱維齡持上開毒品欲下樓交易時，其即改變心意不想將毒品交給買家並阻止朱維齡下樓，是朱維齡執意前往交易，其並無販賣毒品云云，其辯護人亦為其辯護稱：被告沈芳薇轉讓上開毒品之行為，並未獲取或謀取任何利益，與毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之構成要件不符云云。被告朱維齡則辯稱：其僅係幫被告沈芳薇將東西拿下來，其拿取上開物品時並不知是毒品，是在下樓的過程中偷看始發現係毒品，其並未與被告沈芳薇共同販賣毒品云云，其辯護人亦為其辯護稱：被告朱維齡僅係偶然受託交付毒品，且一開始並不知係毒品，亦未與買家聯絡，更未獲取任何利益，其所為應僅係幫助販賣毒品云云。惟查：
(一)被告沈芳薇於107年2月13日19時58分許，在其位於新北市○○區○○路○○○號4樓之10住處內，以其所持用之SAMSUNG廠牌、黑色行動電話中通訊軟體微信(WeChat)，以暱稱「亞希」在聊天群組「李白」中，張貼「代PO：售日本原裝進口(A5000A紅豆湯)」包裝紙，數量有限」之訊息，適經新北市政府警察局林口分局員警執行網路巡邏勤務時發現，遂以暱稱「回頭太難」與其聯絡並佯稱欲購買，雙方談妥以4,200元購買愷他命2包及藍色丸子(即FM2)2顆，並約定於同日23時20分許，新北市○○區○○路3段之探索汽車旅館附近進行交易。被告沈芳薇隨即於同日22時40分許，在新北市○○區○○路1段某社區門口，向綽號「阿咘」之人以3,600元之價格，購入第三級毒品愷他命2包、藍色FM2錠劑2顆，嗣先行返回其上開住處，再由斯時在其住處之被告朱維齡，於同日23時49分許，持上開毒品前往新北市○○區○○路0段000號旁，與喬裝買家之員警進行交易，被告朱維齡將上開毒品交付予員警之際，員警即表明身分當場將之逮捕而未完成交易，並扣得如附表一所示之第三級毒品愷他命2包、含有第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命之藍色錠劑2顆、如附表二編號1、2所示之行動電話2支，稍後被告沈芳薇亦到場，為警扣得其所持用如附表二編號3、4所示之行動電話2支等情，為被告2人所不否認，並有對新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲現場照片1張、扣押物品外觀照片21張、通訊軟體WECHAT對話紀錄擷取畫面共10張在卷可稽，並有如附表一編號所示之毒品扣案可佐。而上開扣案之白色晶體及藍色錠劑經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確分別含有第三級毒品愷他命成分、第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA)成分(詳如附表一所示)，此有臺北榮民總醫院107年5月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可參，此部分事實洵堪認定。
(二)被告沈芳薇雖辯稱被告朱維齡要持毒品下樓交易時，其即改變心意並勸阻被告朱維齡下樓交易云云，其辯護人亦辯護稱本件被告沈芳薇轉讓扣案之毒品並未獲取或謀取任何利益，其所為與販賣毒品之構成要件不符云云。然查：
1.按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立(是否有背於公序良俗而無效，係另一事)，並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準(最高法院100年度台上字第4254號、89年度台上字第2798號判決意旨參照)。本件被告沈芳薇對於與暱稱「回頭太難」之人以微信傳送訊息，聯絡買賣上開毒品、約定交易價格、地點乙節並不否認，僅主張其在被告朱維齡持毒品下樓交易時，已改變心意並阻擋被告朱維齡前往交易，惟依上開最高法院判決意旨，被告沈芳薇所為顯屬己經著手於販賣毒品構成要件之行為，雖因佯裝買家之員警無購買之真意未完成交易而未遂，仍無礙於其已著手上開販賣毒品行為之認定。
2.依被告沈芳薇於107年2月14日警詢時稱：其於107年2月13日22時40分許在新北○○○區○○路附近向綽號「阿咘」之人以3,600元購買扣案之毒品，並與佯裝買家之員警談妥以4,200元出售扣案毒品等語，可知被告此次若完成交易可獲利600元。嗣被告於偵訊及本院審理時雖改稱本件交易並無獲利，差額600元是綽號「阿咘」之人用以抵償先前 積久伊 之債務云云，然依被告沈芳薇於警詢之陳述：「在新北○○○區○○路...向一名綽男子(暱稱「阿咘」)購買的...，我不知道該名男子真實年籍資料」等語，可知被告沈芳薇與綽號「阿咘」之人並非熟識之關係，否則怎會不知綽號「阿咘」之人之詳細年籍資料，而衡諸常情，借貸金錢予他人時，為避免事後求償無門，縱係無一定交情之人，亦會留取對方之聯絡資料，以作為日後未依約清償時聯繫使用，被告雖辯稱上開600元之差額係綽號「阿咘」之人積欠伊之款項，然對綽號「阿咘」之人之聯絡方式(除通訊軟體微信外)、真實年籍資料均不知悉，而通訊軟體微信之帳號隨時可更換，只要綽號「阿咘」之人一更換，被告沈芳薇即無法與之取得聯繫，故其上開辯稱顯係事後卸責之詞，委無足採。
3.按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為(最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照)；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是何種包裝形式之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查本件被告沈芳薇係智識成熟之成年人，其與佯裝買家之員警亦無何至親或深厚情誼關係，茍無利得，其絕無甘冒重典，以原價與之交易上開毒品之理，是被告沈芳薇確有營利之意圖，自堪認定，其於偵訊及本院審理時改稱無營利意圖云云，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。
(三)被告朱維齡雖辯稱其僅係幫被告沈芳薇將上開毒品拿下樓，並無與被告沈芳薇共同販賣上開毒品云云。惟查：
1.按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯(最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照)。
2.依同案被告沈芳薇於107年2月14日偵訊時之供述：我跟朱維齡說「阿咘」有說要收4,200元等語；本院108年1月24日準備程序時亦供稱：我有請朱維齡幫我順便收錢，金額4,200元等語，可知被告朱維齡除了持上開毒品前往與佯裝買家之員警交外，尚需向買家收取出售上開毒品之價金4,200元，依上開最高法院判決之意旨，「交貨」、「收款」均屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，而被告朱維齡主觀上既明知被告沈芳薇係販賣毒品予暱稱「回頭太難」之人，而仍為上開交付毒品及預備向買家收款之行為，則不論其主觀上是否基於幫助販賣之意思，仍應負共同販賣毒品之罪責。
(四)綜上所述，被告2人共同基於營利之意圖，販賣第三級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查知愷他命、氟硝西泮係毒品危害防制條例所列之第三級毒品。又按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕(俗稱釣魚)，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。
(二)刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意(第1項)；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論(第2項)。
亦即不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依左例處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知。第
二、所犯輕於犯人所知，從其所犯。」嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用(最高法院104年度台上字第3935判決意旨參照)。本件扣案如附表一編號2之藍色錠劑2顆，雖驗出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA)、甲基安非他命成分，然被告朱維齡於警詢、偵訊、被告沈芳薇於偵訊時均供稱扣案之藍色錠劑係FM2，而毒品之成分並無法從其外觀判別，被告2人依其等接觸毒品之經驗，認扣案之藍色錠劑2顆係FM2(屬毒品危害防制條第2條第2項第3款所規範之第三級毒品)，非無可能，故應依所知所犯及罪疑唯輕之法理，為被告2人有利之認定。
(三)核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告2人販賣毒品前持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)爰審酌被告2人其無視政府推動之禁毒政策，著手販賣第三級、第四級毒品予他人，所為誠屬不該，然考量被告2人係與佯裝之警方相約販賣毒品，而未生販賣毒品之結果，且其等所欲販售之如附表一所示之毒品命數量非鉅、獲利非高，兼衡其等犯罪動機、目的、手段，被告沈芳薇自陳專科肄業之智識程度、現從事服務業、家庭經濟狀況勉持(見偵查卷第15頁調查筆錄受詢問人欄)；被告朱維齡自陳國中肄業之智識程度、入監前為自由業、家庭經濟狀況小康(見偵查卷第9頁調查筆錄受詢問人欄)等之生活狀況及犯罪後均矢口否認犯行之態度等一切情狀，分量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(五)沒收：
1.扣案如附表一編號2所示之第二級毒品，連同難以完全析離之包裝袋(包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物)，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有(未成罪)之第三、四級毒品而言，倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依(修正後)刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法(最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照)。準此，扣案如附表一編號1所示之第三級毒品，係被告2人非法持有之違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收，連同難以完全析離之包裝袋(包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物)，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸併予宣告沒收。
2.扣案如附表二編號3所示之行動電話1支(含SIM卡1張)，係被告沈芳薇持之在上開微信群組內張貼販賣毒品訊息及與佯裝買家之員警聯絡，此為被告沈芳薇所自承，並有通訊軟體微信訊息及對話內容之翻拍照片(見偵查卷第95頁至第113頁)在卷可考，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表二編號1、2、4所示之行動電話3支，分別係被告朱維齡、沈芳薇所持用，其等並未持該行動電話刊登販賣本件毒品之訊息，亦未以之與佯裝買家之員警聯絡，顯與被告2人本案犯行無涉，亦據被告2人於本院審理時供述明確，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建偉偵查後提起公訴，由檢察官高智美、洪湘媄到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
刑事第十八庭審判長法官莊惠真
法官鄭淳予法官趙悅伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官田世杰中華民國108年4月18日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─────────┬───────────┬─────┐│編│扣押物品名稱及數量│鑑定結果│備註││號││││├─┼─────────┼───────────┼─────┤│1│白色晶體2包暨其外│以氣相層析質譜儀(GC/MS││││包裝袋2個│)法鑑定：│││││1.驗前淨重共1.6321公克│││││、驗餘淨重共1.6298公│││││克。│││││2.檢出第三級毒品愷他命│││││(Ketamine)成分。││├─┼─────────┼───────────┼─────┤│2│藍綠色高塔造型錠劑│以氣相層析質譜儀(GC/MS│即新北巿政│││1顆及2個碎片暨外包│)法鑑定：│府警察局林│││裝袋1個│1.驗前淨重共0.5586公克│口分局扣押││││、驗餘淨重共0.2773公│物品目錄表││││克。│第2列所記││││2.檢出第二級毒品3,4-亞│載之「搖頭││││甲基雙氧甲基安非他命│丸」。││││(MDMA)、甲基安非他命│││││成分。││└─┴─────────┴───────────┴─────┘附表二：
┌──┬──────────────┬──┬────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼──┼────────┤│1│ACER廠牌、型號：T01、黑色行│1支│被告朱維齡所持用│││動電話(含SIM卡2張)││。│├──┼──────────────┼──┼────────┤│2│SAMSUNG廠牌、型號：EB-BG530C│1支│被告朱維齡所持用│││BT、白色行動電話(內無SIM卡)││。│├──┼──────────────┼──┼────────┤│3│SAMSUNG廠牌、型號：DM-G955FD│1支│被告沈芳薇所持用│││、黑色行動電話(含SIM卡1張)││。│├──┼──────────────┼──┼────────┤│4│SAMSUNG廠牌、白色行動電話(含│1支│被告沈芳薇所持用│││SIM卡1張)││。│└──┴──────────────┴──┴────────┘