裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第832號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第832號上訴人即被告 游煥強 選任辯護人 鍾錫資 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1195號中華民國105年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第25581號、第26912號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游煥強犯販賣第一級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、游煥強知悉海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，為下列行為：
（一）於民國104年9月2日晚上，以其所有門號0000000000號行動電話與購毒者 李嘉琪 使用之00-00000000號公共電話聯絡販毒事宜，於同日晚上約11時許，在臺中市○○區○○路1段與圓通南路之統一便利超商處，販賣並交付海洛因2包（起訴書誤載1包）給李嘉琪，並收取販毒價金新臺幣（下同）1300元。
（二）於104年10月2日，以前揭行動電話與購毒者李嘉琪使用之前揭公共電話聯絡販毒事宜，於同日上午約10時許，在臺中市○○區○○街○○○號之全家便利超商附近，販賣並交付海洛因1包給李嘉琪，並收取販毒價金1000元。
（三）於104年10月2日，以前揭行動電話與購毒者 廖仁川 使用之0000000000號行動電話聯絡販毒事宜，於同日上午約9時20分許，在臺中市○○區○○路中油加油站旁之統一便利超商處，販賣並交付海洛因1包給廖仁川，並收取販毒價金1000元。
（四）於104年10月2日上午，因廖仁川遺失其甫向游煥強購買之毒品海洛因，未能尋獲，乃另行又於同日中午與游煥強聯繫欲再次購買海洛因，游煥強因而於同日中午約12時41分許，在臺中市○○區○○路1段與圓通南路之統一便利超商處，再次販賣並交付海洛因1包給廖仁川，並收取販毒價金1000元。
嗣經檢察官指揮警方就游煥強所持用之行動電話施以通訊監察而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三分局偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、上訴人即被告游煥強（下稱被告）及選任辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第39頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（他卷第109頁至110頁反面、本院卷第38頁反面、第58頁反面），核與證人李嘉琪於偵查中及原審審理時證述之情節（見他卷第13至14頁反面、第45至46頁反面、原審卷第91至93頁），以及證人廖仁川於偵查中及原審審理時證述之情節（他卷第76至77頁、原審卷第98頁）相符，並有原審104年度聲監字第2560號通訊監察書及電話附表、被告所有之門號0000000000號通訊監察譯文（警卷第12至15頁）、門號0000000000號與00-00000000號於104年9月2日之通聯紀錄（他卷第116至117頁）、證人李嘉琪為警執行搜索之臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（他卷第112至113頁反面）在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。是被告所為如附表所示之販賣第一級毒品犯行，雖均因非係當場查獲，且時隔日久，而無從察知其販賣毒品確實數量或販入之成本，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，著重者為主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，而被告「營利」之意圖須自客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。被告與購毒者李嘉琪、廖仁川等人均非至親或錢財共通關係，且被告所為如附表所示之販賣毒品犯行，購毒者均有交付價金，若無藉此牟利以賺取價差或量差之情，應無平白費時、費力與證人等聯繫，且自甘承受重典而涉犯販賣第一級毒品之必要，況被告於本院審理訊問時亦供承：販賣第一級毒品有從中賺一點價差等語（本院卷第58頁），堪認被告確有藉販賣毒品獲得相當之利益，故其主觀上確有販賣毒品以營利之意圖無訛。
（三）綜上所述，被告上揭販賣第一級毒品犯行，事證明確，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表編號1至4所示各罪間，其犯罪時間、地點均明確可分，編號3所示購毒者廖仁川係因該次所購入海洛因遺失，因而於同日時隔約3小時後另行起意向被告購買如附表編號4所示之海洛因，是上揭各罪均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告之選任辯護人為被告辯護稱前開編號3及編號4之犯行，時間、地點密接，應依接續犯論處，尚有誤會，核無足採。又被告前因詐欺案件，經原審法院以99年度易字第2333號判處有期徒刑5月確定，於101年9月23日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
（二）另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告就如附表所示各次販賣毒品犯行，於偵查中、本院準備程序及審理時均迭次坦承犯行，業如前述，則被告就本案各次犯行，於偵查及審判中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均應依該規定減輕其刑。
（三）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。本院考量販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第一級毒品海洛因之罪行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，惟被告所販賣海洛因之交易金額合計總額為4300元，數額非鉅，所交易之對象復僅證人李嘉琪、廖仁川等2人，其販賣第一級毒品之數量及所得均非甚多，其犯罪之情節尚非至惡，可謂其係因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小。本院認被告所犯販賣第一級毒品罪行，本刑極重，爰適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。上揭加重及減輕部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之，減輕部分並依刑法第70條規定遞減之。
四、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告所為如附表所示之販毒罪行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告就如附表所示各次販賣毒品海洛因犯行，於偵查中、本院準備程序及審理時均自白犯行，業如前述，則被告就本案各次犯行，於偵查及審判中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均應依該規定減輕其刑，原審未及審酌被告其後於本院準備程序及審理時均自白犯行之事實，而未能依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，尚有未合。
次按被告本件各次行為後，刑法關於沒收之增訂或修正規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第00000000000號令公布，自105年7月1日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；另增訂刑法第38條之1：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」又刑法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」再總統於104年12月30日以華總一義字第10400153621號令增訂公布之刑法施行法第10條之3規定：「（第一項）中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105年6月22日以華總一義字第00000000000號令修正公布之刑法施行法第10條之3亦規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1、3項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修正後刑法關於沒收之規定處理。是本件被告就附表所示各次販賣毒品之犯行，關於供犯罪所用之行動電話（含SIM卡），均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，又因未扣案，應併依修正後現行刑法第38條第4項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另關於犯罪所得，亦均應依修正後現行刑法第38條之1第1項前段規定，分別予以宣告沒收，又因犯罪所得亦未扣案，應依修正後現行刑法第38條之1第3項規定，如全部或一部不能沒收時，各追徵之。原審就此部分，未及適用修正後之相關沒收新法規定，作為沒收被告各次供犯罪所用之物或犯罪所得之相關依據，亦有未洽。被告上訴意旨主張其於偵查中、本院準備程序及審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，為有理由，且原判決關於沒收部分復有前揭可議之處，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因為毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且有施用致死之可能，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，為牟私利仍販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，行為殊不可取；惟念及被告於偵查中自白犯行，於原審雖翻異前詞否認犯行，惟其後於本院準備程序及審理程序業已知錯而再度坦認犯行，仍有悔悟之心，且考量本件販賣第一級毒品之對象為2人，交易金額合計為4300元，數額非鉅；兼衡被告自陳為高中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號1至4宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
（三）未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，此據被告自承在卷（原審卷第32頁反面），且為被告販賣第一級毒品時，對外聯繫之工具，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，仍應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，併依修正後刑法第38條第4項規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，向被告追徵其價額。又被告就附表所示各次所得之販毒款項，係其犯罪所得，應各依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，併依刑法第38條之1條第3項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第47條第1項、第59條、第51條第5款，修正後毒品危害防制條例19條第1項，修正後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，104年12月30日增訂公布刑法施行法第10條之3、105年6月22日修正公布刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國105年8月18日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│││││├──┼───────┼───────────────────┤│1│如犯罪事實欄│游煥強犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期│││一（一）所示│徒刑捌年貳月，未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，追徵之；未扣案之門號００００││││００００００號行動電話壹支（含SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│││││├──┼───────┼───────────────────┤│2│如犯罪事實欄│游煥強犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期│││一（二）所示│徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得新││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵之；未扣案之門號00000000││││００號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收││││，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────────┤│3│如犯罪事實欄│游煥強犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期│││一（三）所示│徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得新││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵之；未扣案之門號00000000││││００號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收││││，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼───────┼───────────────────┤│4│如犯罪事實欄│游煥強犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期│││一（四）所示│徒刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品所得新││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││，追徵之；未扣案之門號00000000││││００號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收││││，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│└──┴───────┴───────────────────┘