臺灣高等法院106年度上訴字第545號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第545號刑事判決

裁判日期：民國106年04月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第545號上訴人即被告 陳禹維 選任辯護人 趙元昊 律師
洪若純 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第237號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵緝字第866號、第867號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳禹維明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，猶基於持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年6月12日某時許（起訴書僅略載104年6月間，應予補正），在臺北市○○○路汽車旅館房間內，自綽號「 小光 」之成年人（下稱「小光」，真實身分不詳）取得附表編號一所示純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命14包（數量詳附表；無證據證明係意圖販賣營利而取得、持有，詳後述），將之放置臺北市○○區○○路○號23樓之7住處而持有之。
嗣104年6月16日晚間6時30分許，經警據報勘查，依確切根據之合理可疑，發覺陳禹維涉嫌持有毒品，持搜索票至陳禹維上址住處搜索，查扣陳禹維持有如附表編號一所 示愷 他命14包（其中編號12、13所示愷他命2包藏置陳禹維配偶 王毓嫺 內衣內，無證據證明王毓嫺有共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡。陳禹維於王毓嫺內衣內藏放愷他命2包涉嫌轉讓第三級毒品部分業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴）、供分裝持有愷他命所用如附表編號二所示電子磅秤1台及供分裝持有預備之附表編號三所示夾鏈袋共141個（至其餘扣案鐵盤及過濾網等物，無證據證明與本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行有關），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院均表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第84、134頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第84至86、134至138頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告陳禹維於警詢、檢察官訊問、原審及本院坦承不諱（見偵字第7829號卷第11至16、99至101頁、原審審訴字卷第28、29頁、訴字卷第33至38、122、138至141頁、本院卷第83、139至142頁），並有臺灣士林地方法院104年度聲搜字第444號搜索票、臺北市政府警察局北投分局光明所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣案物品及搜索過程照片在卷可憑（見偵字第7829號卷第27至34、37至59頁），且有附表編號一至三所示物品扣案為佐。又扣案如附表編號一所示細晶體共14包，經鑑驗結果均含第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局104年7月23日刑鑑字第0000000000鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署104年7月9日FDA研字第0000000000號檢驗報告書在卷可參（見偵字第7829號卷第122、123頁、偵緝字第866號卷第39頁），核與被告前開任意性自白相符，堪信屬實。起訴事實雖略載被告自「104年6月間起」持有附表編號一所示愷他命等節，然被告於原審坦承：為警搜索日即104年6月16日之前4日與「小光」相約在臺北市○○○路汽車旅館房內見面，並自「小光」處取得附表編號一所示第三級毒品愷他命共14包而持有等情甚詳（見原審訴字卷第34頁），足見被告係自104年6月12日起持有第三級毒品純質淨重20公克以上無誤，附此說明並予補正。又扣案如附表編號一所示其中編號12、13所示第三級毒品愷他命2包，雖係在被告配偶王毓嫺內衣中為警查扣等情，業據被告供述在卷（見偵字第7829號卷第14、100至101頁、本院卷第86頁），並經證人即被告配偶王毓嫺於警詢時證述屬實（見偵字第7829號卷第23頁）；然被告於檢察官訊問及本院就此供陳：警員在王毓嫺內衣中查扣之愷他命2包，係其欲外出時為規避警員查緝而置入，王毓嫺並不知情等語甚詳（見偵字第7829號卷第101頁、本院卷第86頁），是王毓嫺是否具共同持有第三級毒品愷他命之認識，並非無疑；況於王毓嫺內衣內為警查扣之愷他命2包（附表編號 一愷 他命中編號12、13部分）毛重僅約16餘公克等情（詳附表編號1所示），有衛生福利部食品藥物管理署104年7月9日FDA研字第0000000000號檢驗報告書在卷可憑（見偵緝字第866號卷第39頁），業如前述，則縱王毓嫺知悉被告將2包第三級毒品愷他命藏放其內衣中，亦無足認王毓嫺主觀上明知被告持有愷他命之純質淨重達20公克以上，而有共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡或行為分擔，併此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上。是被告如事實欄所示犯行，核係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
（二）公訴意旨雖以：被告係基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，持有附表編號一所示愷他命14包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。然按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或查獲相關工具等情狀，即為推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。經查：
1.本案除查獲被告持有附表編號一所示第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上外，並未查獲被告於前開持有毒品期間（即104年6月12日至16日間），主觀上具販賣意圖或客觀上為遂行該販賣意圖而著手販賣之具體事證等情，業據證人即承辦員警 洪國治 於原審證稱：本案僅至被告住處搜索，未查證相關證人，亦未監聽被告其他涉案事證等情明確（見原審訴字卷第125頁），自難僅因被告持有第三級毒品愷他命數量龐大、純度較高，率認被告持有動機係為圖販賣獲利。參以，被告於本案為警查獲前，確有施用第三級毒品愷他命等情，業據被告供述在卷（見偵字第7829號卷第14頁），並有台灣尖端先進生科醫藥股份有限公司
104年6月30日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可憑（偵字第7829號卷第115、117頁)，復有 施用愷 他命所用鐵盤、過濾網扣案可佐，則被告於原審所稱：持有附表編號一所示第三級毒品愷他命欲供己施用等詞（見原審訴字卷第35頁），尚非全然無據。至本案雖另扣得附表編號二所示磅秤及附表編號三所示夾鏈袋共141個（含小型及中型夾鏈袋），然被告持有磅秤、夾鍊袋等物之可能原因不一，或因施用毒品分裝之便，或因持有、施用習慣所致，惟果無其他積極證據可佐，亦難單以該等扣案物品客觀上可供分裝毒品之用，遽認被告有意圖販賣附表編號一所示愷他命牟利之主觀犯意。
2.公訴意旨雖以：被告自承並無收入，然扣案愷他命價值近百萬元，被告豈可能無故同意以鉅量毒品抵債，而無販賣意圖，被告所辯無足採信云云（見原審訴字卷第141頁）。然查被告於原審所供：不知綽號「小光」男子之姓名及住所，平時僅以通訊軟體聯絡，因「小光」積欠被告借款近百萬元，乃以附表編號一所示愷他命抵債，且被告自103年起無工作，仰賴父親提供生活費等詞（見原審訴字卷第34至36頁），固難認與一般人生活經驗相合，而非無疑；然被告所供取得鉅量毒品之原因，縱非屬實，仍無從於缺乏其他佐證之情形下，單以被告所述不實，遽認其持有附表編號一所示愷他命期間，主觀上具販賣該毒品牟利之意圖。是公訴意旨徒以被告所供取得毒品之過程無足採信，指訴被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚屬率斷。
3.檢察官起訴認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，除被告為警查扣附表編號一所示鉅量愷他命之客觀事態外，別無被告意圖販賣該毒品牟利之計劃或作為等相關事證為佐，自無從僅憑被告持有毒品之數量甚鉅，及為警查扣附表編號二、三所示供分裝持有及預備之磅秤、分裝袋等物，逕認被告有何販賣毒品牟利之意圖。綜上所述，公訴意旨依卷存事證起訴認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未洽，惟起訴被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條審判。
（三）刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）；又刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查本案查獲經過，業據證人即承辦警員洪國治於原審證稱：因有檢舉指被告持有槍枝及第二級或第三級毒品，始向法院聲請搜索票。檢舉人檢舉表示聞到被告住處傳出毒品味道，詳細內容如偵查報告所載等語明確（見原審訴字卷第125至127、129至130頁），且有卷附聲請搜索案卷影本可按（含偵查報告），足見本件職司刑案調查之員警事前已因檢舉人指證，經勘查現場相互比對無訛，合理懷疑被告涉嫌施用、持有毒品，乃申請搜索票而循線查獲事實欄所示被告犯行；是本案係承辦警員合理懷疑，而已「發覺」被告涉事實欄所示犯嫌後，到場查察而循線查獲，雖被告於警員到場搜索時，配合交付毒品供警扣案，並坦認持有附表編號一所示愷他命純質淨重20公克以上犯行，亦僅「自白」範疇，核與就未經發覺之犯罪「自首」之要件不合，無適用自首規定減刑之餘地，附此敘明。
三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第2項、第11條、第38條第1項、第2項等規定，說明變更起訴法條審判之旨，並審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，竟漠視毒品危害，取得並持有附表編號一所示鉅量第三級毒品愷他命，持有時間雖短，然持有數量非微，對社會秩序及國民身心健康潛藏高度危害，惟被告犯後始終坦認持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行之犯後態度良好，暨自承智識程度不高、工作情形、經濟條件、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年2月。並說明：⑴扣案如附表編號一所示細晶體共14包（裝袋14個均無從析離），經鑑定結果均檢出第三級毒品愷他命成分，為被告本件犯罪持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，依刑法第38條第1項規定諭知沒收（鑑定用罄部分已滅失，不予沒收）。⑵扣案如附表編號二所示電子磅秤1台、附表編號三所示夾鏈袋共141個，均為被告所有，係用以量秤扣案毒品及預備分裝持有毒品所用之物，業據被告供述在卷（見原審訴字卷第140頁），依刑法第38條第2項規定諭知沒收。⑶至其餘扣案鐵盤1個及過濾網2個（原判決誤為過濾網1個，應予更正），係供被告施用愷他命所用之物，業據被告供承無誤（見原審訴字卷第140頁），與本件被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行並無關聯，無從於本案宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨雖以：1.原判決未細察刑法第57條第1款「犯罪動機、目的」、第5款「犯罪行為人品行」、第6款「犯罪行為人智識程度」、第9款「犯罪所生危險及損害」及第10款「犯罪後態度」等規定，量刑有深究餘地。2.被告持有毒品數量遠低於臺灣臺北地方法院105年度審易字第204號判決行為人，卻判處較該案行為人重之刑。且依司法院毒品案件量刑資訊系統資料，以「持有、單獨犯罪、坦承犯行、有悔意」為檢索條件，最高刑度僅有期徒刑1年4月。而毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定刑度係3年以下有期徒刑，原判決判處有期徒刑2年2月，已接近法定最高刑度，又無特殊原因，顯然量刑過重失衡。3.被告因一時失慮致罹刑章，犯後於偵、審中坦承犯行，態度良好，且持有愷他命僅約3至4天即被查獲，犯罪所生危害有限。又被告父親年長、姐姐罹患乳癌，被告之子剛出生，均需被告照料，請從輕量刑云云。
（三）然查：按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；查原審業審酌被告持有第三級毒品純質淨重數量龐大之犯罪情節、手段、所生危害甚高，及被告智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，並無上訴意旨指摘未審酌刑法第57條第1、5、6、9、10款事項，量刑不當之情形。參以毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，原判決衡酌被告持有第三級毒品純質淨重逾5500公克，情節非微，對社會治安、國家人力健全之危害程度極高，及被告犯後態度、智識程度、家庭、經濟、生活狀況等情，量處有期徒刑2年2月，並無裁量權濫用或失之過重之情形。至被告上訴另援引他案量刑系統資料，因個案情節、量刑事由內容均不相同，持有毒品數量多寡、時間久暫等情節不一，無從比附援引他案量刑情形指摘原判決量刑不當，是被告執前詞上訴指摘原判決量刑不當，為無理由。
（四）綜上所述，被告執前詞提起上訴，請求從輕量刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國106年4月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官程欣怡中華民國106年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬──────────┐│編號│扣案物品品名及數量│備註│├──┼────────────────┼──────────┤│一│細晶體14包（均檢出第三級毒品愷他│鑑驗報告：│││命成分）。數量如下：│1.衛生福利部食品藥物│││⑴編號1所示黃色細晶體1包（毛重55│管理署104年7月9日│││.18公克、淨重51.08公克、驗前純│FDA研字第000000000│││質淨重26.56公克、取樣0.20公克│1號檢驗報告書（見│││、驗餘淨重50.88公克）│偵緝字第866號卷第│││⑵編號2、3、4及9所示淡綠色細晶體│39頁）。│││4包（總毛重1827.70公克、取樣│2.內政部警政署刑事警│││0.11公克、總淨重1800.63公克、│察局104年7月23日刑│││驗前純質淨重1422.49公克、驗餘│鑑字第0000000000鑑│││淨重1800.52公克）│定書（見偵字第7829│││⑶編號5、8及11所示白色細晶體3包│號卷第122至123頁)│││（總毛重2251.90公克、驗前總淨││││重2231.50公克、取樣0.09公克、││││驗餘淨重2231.41公克、驗前總純││││質淨重2052.98公克）││││⑷編號6、7、10及14所示淡黃色細晶││││體4包（總毛重1786.70公克、驗前││││總淨重1759.43公克、取樣0.15公││││克、驗餘淨重1759.28公克、驗前││││純質淨重1231.60公克）││││⑸編號12所示棕色結晶1包（毛重6.2││││6468公克、驗餘毛重6.26091公克││││）││││⑹編號13所示白色結晶1包（毛重9.7││││9808公克、驗餘毛重9.79590公克││││）││├──┼────────────────┼──────────┤│二│電子磅秤1台│供被告分裝持有第三級││││毒品愷他命純質淨重20││││公克以上所用之物│├──┼────────────────┼──────────┤│三│夾鏈袋共141個（其中含：⑴小型夾│供被告預備分裝持有第│││鏈空袋1包〈內含26只小型夾鏈空袋│三級毒品愷他命純質淨│││〉；⑵中型夾鏈空袋1包〈內含115只│重20公克以上之物│││中型夾鏈空袋〉）││└──┴────────────────┴──────────┘