裁判字號：最高法院106年台上字第34號刑事判決
裁判日期：民國106年02月09日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決一○六年度台上字第三四號上訴人 江文賢 上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十一月二十五日第二審判決（一０四年度金上訴字第六六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度調偵字第二０六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人江文賢犯未經許可擅自經營期貨經理事業（下稱擅營期貨經理事業）罪刑（係以一行為觸犯民國一０五年十一月九日修正公布施行前期貨交易法第一百十二條第五款之擅營期貨經理事業罪、同法第一百十六條第四款之期貨服務事業從業人員非法對期貨交易人作獲利保證《下稱期貨保證獲利》罪、證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經許可經營全權委託投資業務《下稱擅營全權委託投資業務》罪《九十三年十一月一日起部分》、一０三年六月十八日修正公布施行前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪《四罪》及同條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪；處有期徒刑二年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人對得上訴第三審之擅營期貨經理事業、擅營全權委託投資業務等罪部分，其上訴意旨略稱：
上訴人於第一審提出之匯款單，已可證明告訴人鄭○人在九十
三年四月二十三日，曾自日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）台南分行之告訴人帳戶匯出新台幣（下同）九百萬元，並從告訴人之配偶陳○瑜（以下除分別載稱姓名者外，與告訴人合稱為「告訴人夫婦」）帳戶匯出三百萬元，匯入告訴人設在台北富邦商業銀行股份有限公司台南分行帳戶；且自九十四年迄今，告訴人亦多次委託上訴人從日盛銀行之帳戶匯款至彼之其他帳戶或陳○瑜之帳戶，金額累計亦高達八百萬餘元。是匯回告訴人夫婦帳戶之金額早已逾二千萬元，本件並無授權書所載之二千萬元代操資金存在，此項金額乃告訴人自行拼湊而來。原判決就上訴人提出之相關證據，並未詳查，亦未說明何以不採之理由，有應調查之證據未調查及判決理由不備之違法。
上訴人與告訴人間之合作模式，向來是由上訴人依照告訴人之
指示代為下單，故上訴人始終主張原判決附表譯文（下稱附表譯文）中，告訴人所稱之「代操」乙詞，並不符法律所定「全權委託」之要件。又附表譯文編號４部分，告訴人自承：「…我標的也講了，要你一定要保守…」，再依彼於第一審證稱：「他（指上訴人）只給我報表，然後有一些投資建議」等語，益徵雙方並沒有全權委託。原判決對上訴人上開抗辯未予論述，就告訴人於附表譯文中所言之「標的」亦未加調查與說明，有理由不備及應調查之證據未調查之違法。
證券投資信託及顧問法係為「證券投資信託事業」及「證券投
資顧問事業」所設，目的在規範「事業」從事全權委託業務，並非針對業務員「個人」所為而為規定。因此，不論上訴人有無與告訴人成立全權委託契約，均不構成擅營全權委託投資業務罪。原判決對上訴人此項抗辯未說明不採理由，併有理由不備及違反罪刑法定原則之違法。何況，原判決認擅營全權委託投資業務罪之成立，只要具有實質上之管領力即該當「委任交付委託投資資產」要件，非以現實交付為限云云，亦有擴張法律適用之不當。
所謂擅營期貨經理事業罪，固不以所經營之事業體係屬法人組
織為必要，然仍應以行為人主觀上有基於經營特定事業之目的，達於對不特定多數人經營該項事務之程度者，始足當之。縱認上訴人有原判決所指犯罪事實，然全權委託契約僅存在上訴人與告訴人之間，上訴人並未以期貨交易之投資分析或判斷為事業對外經營，自不該當擅營期貨經理事業罪。原判決此部分之論罪，有不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人原
係復華證券股份有限公司（已為元大京華證券股份有限公司合併，更名為元大證券股份有限公司）歸仁分公司營業員，九十三年四月間轉任日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）永康分公司營業部經理，九十七年四月間再轉任日盛證券台南分公司營業部經理，其有原判決事實欄二所載，未經金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，竟自九十三年四月起（因證券投資信託及顧問法係自九十三年十一月一日施行，故擅營全權委託投資業務部分，係自九十三年十一月一日起）至九十七年年底止，與告訴人約定以每年二十萬元之管理費，提供告訴人全權委託投資證券、期貨業務，並保證每年投資報酬率達百分之十；告訴人應允後，即交付彼夫婦名下，包含存款、股票及期貨在內，核算後約二千萬元之資金，委由上訴人以告訴人夫婦名義，逕自決定交易標的之買進、賣出及其他證券或期貨交易之代操行為。惟其操作失利，發生虧損，乃於九十三年至九十六年間之每年年底或隔年年初，仍製作內容不實之「鄭醫師股票及期貨交易淨值表（下稱交易淨值表）」交付告訴人，並自資金中轉匯不實獲利金額至告訴人帳戶，以掩飾投資虧損之實情，至九十七年底，經告訴人察覺有異，未再交付九十八年度之管理費，並要求取回資金，上訴人始於九十八年一月中旬坦承資金已全數虧損等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯罪所辯：伊與告訴人之間並無代操協議，亦
無所謂二千萬元之操作資金存在，伊所收受之六十萬元係紅利獎金，並非管理費，伊在每筆交易前均會與告訴人討論，告訴人提出之授權書、交易淨值表，都是伊在九十八年一月初應告訴人要求所簽，並非逐年製作及提出云云，如何認與事實不符而無足採；以及上訴人之原審辯護人辯護意旨稱：於附表譯文中，告訴人自始不斷以「代操」等字語套話，上訴人之陳述係受到利誘云云，如何認為不可採等情，分別詳予指駁。
⒊並敘明：①告訴人縱曾收得日盛證券之對帳單，然告訴人對投
資盈虧是否知情乙節，與上訴人是否有被訴之擅營期貨經理事業、擅營全權委託投資業務等犯行，係屬二事，尚難據此為上訴人有利之認定。②告訴人保有相關證券帳戶之存摺、印章乙事，如何無礙於上訴人所為應構成擅營全權委託投資業務之認定。③如何依金管會證券期貨局一０四年九月二十三日證期（期）字第0000000000號函覆意旨，認定任何人未經金管會許可：⑴如係實質上接受特定人委任，就委託資金從事期貨交易之分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易者，無論委託資金多寡，即涉犯擅營期貨經理事業罪；⑵倘係接受他人全權委託並直接或間接自委任人或第三人取得報酬，並將委託資金運用於證券交易法第六條規定之有價證券範圍，即受託人對於投資交易具有全權決定運用權，委託人本身完全無決定權，無論委託資金多寡，則涉犯擅營全權委託投資業務罪等旨（見原判決第五至二二、二二至二三頁）。
㈡經核原判決關於擅營期貨經理事業、擅營全權委託投資業務等
罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：刑事訴訟法第三百七十九條第十款固規定，依本法應於審
判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
⒈原判決業敘明：如何依告訴人所證述及彼提出之授權書、交易
淨值表，暨上訴人之前配偶楊○娟之證詞等證據資料，認定上訴人受告訴人全權委託投資之金額應達二千萬元，而告訴人於九十三年四月二十三日提領之一千二百萬元，與本件投資款無關；以及如何根據附表譯文中，上訴人與告訴人關於「代操」過程之全部對話，認定上訴人有受告訴人全權委託代操證券及期貨業務等論斷理由（見原判決第六至九、一二至一四頁），並無理由不備之違法。
⒉再依卷內資料，原審業依上訴人之聲請，向金管會函詢期貨交
易法、證券投資信託及顧問法於本件之適用情形，並於審判期日，傳喚證人陳○瑜到庭行交互詰問（見原審卷第一二０至一
二六、一三七至一四一、一七六至一八二頁）；至最後一次審判期日，經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人復均答稱：「無」（見原審卷第三０七頁）。原審認本件事證已明，未再就上訴人所提之匯款單、附表譯文中之用語內涵，另為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡之違誤可言。
㈣上訴意旨至所指各節，無非執上訴人之個人主觀意見，就
原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決關於擅營期貨經理事業、擅營全權委託投資業務等罪部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於擅營期貨經理事業、擅營全權委託投資業務等罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人所犯期貨保證獲利、詐欺取財（四罪）、詐欺取財未遂等罪部分，係分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此等之罪與擅營期貨經理事業、擅營全權委託投資業務等罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人對擅營期貨經理事業、擅營全權委託投資業務等罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於期貨保證獲利、詐欺取財（四罪）、詐欺取財未遂等罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人對原判決關於期貨保證獲利、詐欺取財（四罪）、詐欺取財未遂等罪部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一０六年二月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年二月十三日