裁判字號：臺灣臺北地方法院102年易字第765號刑事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度易字第765號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告江夏金上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（一○二年度毒偵字第一八九三號），本院認不宜以簡易判決處刑，改為通常程序審理（一○二度簡字第二二八九號），嗣被告於本院審理時，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序而裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文江夏金持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾壹月；扣案如附表一編號1、2、4至6所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號3、7所示之物，沒收之。
事實
一、江夏金明知甲基安非他命、海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第一款所列管之第二級、第一級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上與未逾量第一級毒品海洛因以供施用之犯意，於民國102年5月2日晚間6時許，在新北市○○區○○路及景平路口，與真實姓名年籍不詳綽號「黑龍」之成年男子（無證據證明未成年），議妥以新臺幣（下同）三萬元價格，購得第二級毒品甲基安非他命五包，及以八千元代價，買入第一級毒品海洛因共三包，同時受贈如附表二編號1所示之第三級毒品愷他命一包，而持有之。其後於102年5月16日下午2時許，在址設臺北市○○區○○○路○段（地址詳卷）之公司廁所內，自扣案如附表一編號1、4、5所示第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，分別取出重量不詳之粉末，均放入扣案如附表一編號7所示之玻璃球內，以燒烤方式，混合施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經警於同日晚間7時50分許，持本院搜索票在上址執行搜索，扣得如附表一、二所示之物品，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、本件被告江夏金所犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、第十條第一項之施用第一級毒品罪與第二項之施用第二級毒品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，且於本院審理時，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序而裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，核先敘明。
貳、上開犯罪事實業經被告在警詢（見偵卷第7頁至第9頁）、檢察事務官詢問（見偵卷第55頁至第58頁）、檢察官訊問（見偵卷第59頁至第60頁）及本院審理時（見本院卷第61頁反面、第62頁、第64頁反面），均坦承不諱。又扣案如附表一編號1所示之白色結晶塊五包及編號4至5所示之白色粉末與粉塊共三包，均送請鑑定機關檢驗後，分別驗出第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102年6月20日航藥鑑字第0000000Q號毒品定書（見偵卷第119頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室102年6月14日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷第91頁）存卷可考。另被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司102年6月16日UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵卷第97頁）、法務部調查局102年9月11日調科壹字第00000000000號鑑定書（見本院卷第35頁）與臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可參（見偵卷第95頁），核與被告之自白相符。此外，並有本院一○二年度聲搜字第一○三四號搜索票影本（見偵卷第10頁）、搜索扣押筆錄（見偵卷第11頁至第12頁）、扣押物品清單（見偵卷第13頁）、扣案如附表一所示物品相片（見偵卷第15頁至第17頁、第25頁）等附卷可稽，足徵被告前述自白，堪可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，核被告如事實欄所載，持有如附表一編號1所示逾量之第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、第十條第一項之施用第一級毒品罪與第二項之施用第二級毒品罪。
二、按「刑法上所謂『吸收犯』，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有第二級毒品，進而施用，則其持有之低度行為（法定刑度為二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金），當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。從而，行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升（按施用第二級毒品罪者，處三年以下有期徒刑；持有第二級毒品數量達法定標準以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金），縱令上訴人係為供己儲備施用而一次購入，然以毒品之施用必得同時持有，其性質既屬一行為而當然包括（或足以吸收）另一行為，自與刑法第五十五條規定之想像競合犯，其本質非一行為，僅係法律規定為裁判上一罪者，迥然有別，二者不可相混淆。…。且由於持有法定數量以上毒品之行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋，應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，逕認持有法定數量以上毒品之重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。至於持有毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第二級毒品行為為低，而由施用毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處」（最高法院一○二年度台上字第三二九五號判決要旨可資參照）。基此，就被告持有扣案如附表一編號1所示含第二級毒品成分之白色結晶塊五包後施用之行為，其施用第二級毒品甲基安非他命的低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；另被告持有扣案如附表一編號4、5所示含第一級毒品海洛因成分之粉末、粉塊共三包後，進而施用之行為，因被告施用前持有之第一級毒品海洛因，純質淨重未逾十公克，故其持有之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。
三、而被告係同時購得扣案如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命與編號4、5所示之第一級毒品海洛因而持有之，嗣亦同時混合施用，應係以一行為同時觸犯上開異種法條二罪名，係屬刑法第五十五條想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
四、按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之拘束，即起訴範圍，應以起訴書犯罪事實欄所指控之犯罪事實為準，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書犯罪事實欄之記載內容予以判斷，法院並不受檢察官所引起訴法條之拘束。故如起訴書業已載明其犯罪事實，或由其記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖誤引或漏引起訴法條，仍應認為業已起訴（最高法院一○○年度台上字第六一六號判決意旨參照）。查起訴書犯罪事實欄業已載明被告持有扣案如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，應認此部分犯罪事實業據檢察官起訴，並為本院審判之對象，故起訴書雖漏引毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，惟檢察官在本院審理時已補充敘明，且本院亦對被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第61頁反面），故此部分本院應予審理。
五、又被告施用第一級毒品海洛因之行為，雖未據檢察官在起訴書犯罪事實欄內載明，惟檢察官在本院審理時亦已予以補充，並由本院對被告踐行罪名告知之程序（見本院卷第61頁），且此部分與檢察官已起訴並經本院論罪之其餘部分，有想像競合之裁判上一罪關係，已如前述，自為起訴效力所及，本院應併予審判。
六、被告前因施用第一級毒品罪，由臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）於98年3月30日以九十八年度訴字第四二三號判決判處有期徒刑十月確定（下稱甲案）；又因施用第二級毒品罪，由本院於同年10月19日以九十八年度易字第一六七三號判決判處有期徒刑六月確定（下稱乙案）；再因施用第一、二級毒品罪，由本院於同年11月16日以九十八年度訴字第一二○○號判決判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定（下稱丙案）。復因施用第一級毒品罪，由新北地院以九十九年度訴字第七四八號判決判處有期徒刑十月，迭經上訴，分別由臺灣高等法院以九十九年度上訴字第一七八七號、最高法院於99年8月20日以九十九年度台上字第五二八六號判決上訴駁回確定（下稱丁案）。另因偽造文書案件，由新北地院於100年1月3日以九十九年度簡字第九七一二號判決判處有期徒刑四月確定（下稱戊案）。上開乙、丙、丁、戊四案，嗣由新北地院以一○○年度聲字第七四五號裁定應執行有期徒刑二年三月確定，並與甲案接續執行，於101年1月13日因縮短刑期假釋出監，同年7月25日假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。因被告於徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
七、爰審酌被告有施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及前述經法院判處徒刑等前案紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷足憑，竟不知戒除，又再為本件施用第一、二級毒品行為，足見其戒毒意志不堅，且其為供自己施用而持有如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命數量非鉅，益徵其惡性非微，並有助長毒品之泛濫及對社會善良風氣產生不良影響，殊非可取；惟念其所犯上開罪行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，且其持有時間不長之犯罪情節與所生危害程度，與其始終坦承全部犯行，態度良好，暨被告自承其學歷為五專肄業，家庭經濟狀況小康（見本院卷第65頁反面至第66頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
八、沒收：
（一）扣案如附表一編號1、4至5所示之物，分別含有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，已如前述，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。而如附表一編號2、6所示盛裝前開毒品之包裝袋，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局民國93年11月16日調科壹字第00000000000號函述可參，且觀諸前引扣案物品照片，各該包裝袋上確有毒品殘留之情形無訛，是就該包裝袋應一併諭知沒收銷燬之。
（二）扣案如附表一編號3所示包裝袋一只，係盛裝扣案如附表一編號1、2所示物品之包裝袋，業經被告供述明確（見本院卷第61頁反面至第62頁），顯係為防止扣案如附表一編號1所示第二級毒品甲基安非他命潮濕、裸露並方便持有之用，屬被告所有供犯罪所用之物，是本件應就如附表一編號3所示之包裝袋依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
（三）扣案如附表一編號7所示吸食器一個，係屬被告所有，供其為本件施用第一、二級毒品罪所用之物，業經被告供述明確（見偵卷第8頁，本院卷第62頁），雖無證據證明係專供被告施用第一、二級毒品之器具，惟既亦屬被告所有供犯罪所用之物，自應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
（四）至扣案如附表二編號1所示第三級毒品愷他命一包，固係被告所有，業經被告在警詢（見偵卷第8頁）、檢察事務官詢問（見偵卷第57頁）與本院審理時（見本院卷第61頁），均供述明確，且送驗後，亦檢出第三級毒品愷他命成分，亦有衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局102年6月21日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（見偵卷第100頁）附卷可佐，惟其重量既未逾純質淨重二十公克，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗後，未檢出愷他命類反應，有前引台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可佐，自不成立毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪或刑法之犯罪，復與被告首開犯行無關，是扣案之愷他命自無從予以宣告沒收，而應由行政機關另行依法處理，併此敘明。
（五）另扣案如附表二編號2所示之手機，雖係屬被告所有，然與被告所為本件犯行無涉，業經被告在本院審理時自白明確（見本院卷第62頁），因別無證據足以證明上開手機與被告上開犯行有關，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第二百六十七條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱舜韶到庭執行職務。
中華民國102年11月26日
刑事第十庭法官李文娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉穗筠中華民國102年11月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│├──┼──────────────────────────┤│1│含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊五包（驗餘總│││淨重二十八點五○五一公克，純質總淨重二十八點六八五三│││公克，純度99.9%）│├──┼──────────────────────────┤│2│盛裝前開編號1所示第二級毒品甲基安非他命之包裝袋共五│││只。│├──┼──────────────────────────┤│3│盛裝前開編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命及其包裝袋│││之包裝袋一只。│├──┼──────────────────────────┤│4│含第一級毒品海洛因成分之粉末二小包（驗餘總淨重零點七│││六公克，空包裝總重零點六○公克）│├──┼──────────────────────────┤│5│含第一級毒品海洛因成分之粉塊一小包（驗餘淨重零點五○│││公克，空包裝重零點三一公克）│├──┼──────────────────────────┤│6│盛裝前開編號4、5所示第一級毒品海洛因之包裝袋共三只│├──┼──────────────────────────┤│7│玻璃球吸食器一個。│└──┴──────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│├──┼──────────────────────────┤│1│含第三級毒品愷他命成分之白色結晶一包（驗餘檢體重量三│││點一七一九公克，併包裝袋一只）。│├──┼──────────────────────────┤│2│手機一支（序號000000000000000號）。│└──┴──────────────────────────┘