裁判字號： 臺灣 高雄地方法院100年易字第1547號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第1547號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告沈能進上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15792號），本院判決如下：
主文沈能進違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項所為禁止實施家庭暴力之民事通常保護令裁定，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、沈能進與 涂秀娟 為夫妻，育有未成年子女沈○及沈○，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。因涂秀娟曾遭沈能進為家庭暴力行為，乃向本院家事法庭聲請核發保護令，經本院家事法庭於100年1月26日以99年度家護字第2339號裁定核發內容為：「相對人（即沈能進）不得對聲請人（即涂秀娟）實施身體或精神上不法侵害之行為」、有效期間為1年之民事通常保護令（下稱系爭保護令）。沈能進經警於100年2月5日告知系爭保護令之內容及有效期間並收受保護令後，於100年4月16日23時許在與涂秀娟及子女共居之高雄市○○區○○街○巷○○號住處，因細故與涂秀娟發生口角爭執時，竟基於違反保護令及傷害之犯意，徒手毆打涂秀娟，致涂秀娟受有受有下頷淤青4*3公分、右頸部擦傷1.5*0.9公分、右大腿淤青4*3公分及6*5公分、左協部擦傷3*1公分、右膝淤青3*3公分之傷害（下稱系爭傷害），嗣經涂秀娟報警處理，始悉上情。
二、案經涂秀娟訴由高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟第159條之1第2項定有明文，是被告以外之人在檢察官偵查中之供述，若其任意性無虞，不具有顯然不可信之情況，原則上當屬適格之證據，檢察官毋庸就無顯然不可信之消極情事，負責舉證。本件告訴人於偵查中所為證述，業經其具結擔保其證詞之真實性，而被告與告訴人所育子女沈O、沈O，因未滿16歲而依法不得具結，被告並未指出該陳述有何顯不可信之情況存在，且依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程均未發現有何瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告沈能進於本院行準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（請見本院100年度審易字第3147號卷，下稱本院審易卷，第34頁），且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固承認於100年2月5日曾至警局收受保護令，及於上開時地與告訴人涂秀娟發生口角爭執及肢體衝突事實，惟否認有何違反系爭保護令及傷害等犯行，辯稱：因告訴人說伊已撤銷系爭保護令，伊不知尚有保護令之存在；且當日係告訴人先動手，伊基於正當防衛始出手云云。經查：
(一)被告與告訴人為配偶，迄於100年8月30日協議離婚，因告訴人曾遭被告為家庭暴力行為，經本院家事法庭於100年1月26日核發以「被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為」為內容之系爭保護令，有效期間1年，嗣經高雄市政府警察局三民二分局於99年2月5日在高雄市○○區○○○路○○○號之民族派出所，告知被告系爭保護令內容之事實，業據被告所是認，核與證人即告訴人所為證述相符，並有協議離婚書、系爭保護令、高雄市政府警察局苓雅分局保護令執行紀錄表、高雄市政府警察局三民二分局保護令執行紀錄表、同局民族所相對人約制告誡書、同局訪查表、同局民族派出所家庭暴力事件相對人說明單各1紙（請見本院100年度易字第1547號卷，下稱易卷，第10-16、55頁）附卷可稽，並經本院調閱99年度家護字第2339號案件卷宗核閱屬實，被告已知悉系爭保護令之存在及其內容，首堪認定。
(二)被告與告訴人於上揭時地發生爭執，被告因而出手毆打告訴人，致告訴人受有系爭傷害之事實，業據被告於偵查中自陳：我當時確實與她有爭執…我確實有出手毆打她…當時兩個小孩在樓上等語（請見高雄地方法院檢察署100年度偵字第15792號卷，下稱偵卷，第55頁），復於審判中自陳：我不知道她傷怎麼來的，我騎乘機車，告訴人搶我鑰匙且抓在我後面，這樣也算我的嗎？當天告訴人也是搶走我的鑰匙不讓我出門等語（請見易卷第60頁反面），此與告訴人證稱：被告因我質問外遇的事情惱怒而辱罵我，並以徒手及工具毆打我等語（請見偵卷第23-24頁）；證人沈○證稱：當時我與妹妹在二樓的房間，我在寫功課，聽到爸爸、媽媽在一樓客廳吵架，我就離開房間在樓梯上看，後來他們打了起來等語；證人沈○證稱：當時我準備要睡覺了，已經躺在床上，聽到爸爸跟媽媽在樓下互罵，我就起來，跟哥哥一起到一樓與二樓之間的樓梯往下看，爸爸有打媽媽等語（請見偵卷第30-32頁），均大致相符。嗣告訴人於100年4月20日經乃榮醫院診斷受有系爭傷害，亦有乃榮醫院診斷證明書1紙（請見偵卷第16頁）在卷可參，堪信為真實。
(三)被告雖以前詞置辯，惟查：
1.告訴人於系爭保護令核發前未撤銷保護令，嗣後亦未向被告表示已撤銷保護令之事實，業據告訴人證稱：我從來沒有撤銷保護令，也沒有告訴被告已撤銷保護令，我曾經告訴他說我要撤銷，但後來他的狀況愈來愈嚴重，我就沒去撤銷等語（請見偵卷第23-24頁），被告辯稱告訴人涂秀娟表示已撤銷保護令云云，委無可採。且被告自陳已收受系爭保護令，復經警當面執行系爭保護令，相關紀錄已如前述，雖告訴人曾向被告表示將對法院撤銷聲請，惟告訴人既未撤銷系爭保護令之聲請，被告復未曾收受任何法院發出系爭保護令遭撤銷之文書，亦難認被告辯稱其徒憑告訴人口頭表示有撤銷，未進行任何查證即相信保護令不存在之事實為真，被告所辯不足採信。
2.被告辯稱於二樓房間睡眠時遭告訴人毆打，與證人沈○及證人沈○證稱被告與告訴人係在一樓客廳爭執之供述不符；復依被告稱告訴人徒手、以殺傷力弱之茶杯、電蚊拍等工具毆打，且執拔釘器毆打云云（請見偵卷第4頁），亦與被告自稱拔釘器因先前保護令事件已被扣留於警局之供述（請見易卷第60頁）自相矛盾。且按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。依被告所述各節觀之，告訴人於伊睡眠時徒手及以工具干擾伊睡眠、叫伊起床，參以告訴人亦證稱當天係為質問被告外遇之事而起爭執等語（請見偵卷第23頁），告訴人所為攻擊既係為吸引被告注意力並與其理論，則於被告恢復清醒而起身後即已達成目的，被告對於此過去之侵害生厭惱怒之際，始基於傷害及違反保護令犯意徒手毆打告訴人，其毆打告訴人之下頷、右頸部、右大腿、右膝、左協部，致生多處擦挫傷及瘀青，其施力方向、攻擊次數及攻擊部分，並非係阻止告訴人對其所為之不法侵害，可知被告當時係以報復性心態對告訴人毆打行為，其辯稱係正當防衛，亦係出於認為自己非先出手即可主張正當防衛之誤解，並不足採。
(四)綜上所述，被告明知本院已核發系爭保護令，竟仍於該保護令有效期間之100年4月16日23時許，在其與告訴人及子女共居之住所，基於系爭違反保護令及傷害之犯意，徒手毆打告訴人之下頷、右頸部、右大腿、右膝、左協部位，致告訴人受有系爭傷害，已臻明確，被告上開辯解，顯屬事後飾責之詞，不足採信，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪及刑法第277條第1項之傷害罪。其以一行為觸犯違反保護令罪及傷害罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從重之違反保護令罪處斷。公訴意旨雖認高雄市政府警察局苓雅分局保護令執行紀錄表顯示該局於100年2月1日通知被告前來未果，尚不足證明被告知悉保護令而未予起訴被告違反保護令部分，惟查，高雄市政府警察局三民二分局嗣於同年月5日已當面對被告執行保護令，應認被告已知悉系爭保護令之存在，已如前述，此部分與起訴之基本事實同一，且於本案審判過程中，本院並已諭知此部分所涉家庭暴力防治法第61條第1款罪嫌，自應由本院依法變更起訴法條予以審理。爰審酌被告前於91年間已因家庭暴力防治法案經本院以91年度雄簡字第1318號判決處拘役50日確定，仍未顧及與告訴人間之夫妻情誼及子女之身心發展，對於告訴人之精神及身體造成傷害，兼衡其犯罪之動機、犯後態度及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第1款，刑法第11條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官張谷瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月28日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條家庭暴力防治法第61條、刑法第277條