臺灣新竹地方法院104年度訴字第193號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第193號刑事判決

裁判日期：民國104年09月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴字第193號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告彭瑞芳
（現於法務部矯正署新竹監獄另案執行中）選任辯護人法律扶助基金會 湯偉 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4463、5121號），本院判決如下：
主文彭瑞芳犯如附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行主刑有期徒刑肆年陸月。未扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案如附表販賣毒品所得共新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、彭瑞芳①前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於97年11月18日以97年度簡字第7850號判處有期徒刑6月確定。②又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於98年10月28日以98年度上易字第2632號判處有期徒刑6月確定。上開①、②案件，嗣經臺灣板橋地方法院於99年1月4日以98年度聲字第6161號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於99年10月27日假釋出監、付保護管束，迄至99年11月13日假釋期滿未經撤銷、視為執行完畢。
二、彭瑞芳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表編號1至5所示之時間、地點，以各該編號「毒品種類、數量及金額」欄所示之價格、數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予各該附表編號所示之蘇 紹龍 、 劉美香 、邱 宏樟 牟利。
三、嗣為警依本院核發通訊監察書執行通訊監察，嗣於104年4月14日下午5時許，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號拘提彭瑞芳到案，並循線查悉上情。
四、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
（二）另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
（一）訊據被告彭瑞芳就其為附表編號1至5所載之販賣第二級毒品甲基安非他命牟利等犯行，迭於偵訊及本院準備程序、審理中均自白認罪（見104年度偵字第5121號卷《以下簡稱偵5121卷》第124至125頁；本院104年度訴字第193號卷《以下簡稱本院卷》第40至51頁、第108至118頁）。
（二）並據證人劉美香於警詢、偵訊中（見104年度他字第256號卷《以下簡稱他256卷》二第3至7頁、第22至24頁）；證人 蘇紹龍 於警詢、偵訊中（見他256卷二第75至83頁、第92至93頁）；證人 邱宏樟 於警詢、偵訊中（見104年度偵字第4463號卷《以下簡稱偵4463卷》第9至16頁、第26頁、第27至28頁）結證述：購買第二級毒品甲基安非他命等情綦詳。復有門號0000000000號之通聯調閱查詢單-雙向通聯紀錄（見他256卷一第22至30頁、第31至37頁）；【附表編號2】之彭瑞芳（0000000000）與劉美香（0000000000）監聽譯文（見他256卷二第13至20頁）；【附表編號1、4、5】之彭瑞芳（0000000000）與蘇紹龍（0000000000）監聽譯文（見他256卷二第86至90頁）；【附表編號3】之彭瑞芳（0000000000）與邱宏樟（0000000000）監聽譯文（見偵4463卷第19至23頁）；本院104年聲監字第25、88號通訊監察書、附件、電話附表（見本院卷第30至33頁）附卷可稽。另有證人劉美香、蘇紹龍、邱宏樟及被告彭瑞芳之個人戶籍資料（見他256卷一第73頁反面至74頁、第84頁反面至85頁、第90至91頁，他256卷二第148頁）；證人劉美香、蘇紹龍、邱宏樟指認被告彭瑞芳之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人對照表（見他256卷二第8至11頁、第84至85頁，偵4463卷第17至18頁）附卷可稽。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告彭瑞芳為附表編號1至5所載之販賣第二級毒品甲基安非他命牟利等犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）核被告彭瑞芳為附表編號1至5所示行為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（按毒品危害防制條例第4條規定於104年2月4日修正，同年月6日施行，然此次修正僅修正該條第3項部分，對於本案不生影響，毋庸為新舊法比較，附此敘明）。被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告有事實一所載之前案紀錄，並於99年10月27日假釋出監、付保護管束，迄至99年11月13日假釋期滿未經撤銷、視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯附表編號1至5所示有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）被告所犯附表編號1至5之各罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪時間、空間並非緊密，應予分論併罰。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。經查：被告就所犯附表編號1至5之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審判中均自白（見偵5121卷第124至125頁；本院卷第40至51、108至118頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。且因被告有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑。
（五）爰審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，而被告曾有施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，進而犯下本案販賣毒品犯行，應予責難；並審及被告販賣甲基安非他命5次、對象共3人，非屬大盤之交易模式；再審及被告犯罪之目的、動機及犯後均能坦然面對犯行，自白認罪等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「罪名及宣告刑」欄位所示之刑。
（六）另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案審酌被告所犯前揭之可合併定應執行刑之各罪，其犯罪時間均屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告等人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是本院認以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告等人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前所述，就被告所犯附表編號1至5等罪，定其應執行如主文所示之刑。
三、另被告及其辯護人固主張：被告於警詢供出毒品上手 蕭雙旺 ，因其供出毒品來源，適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定。經查：
（一）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始足合於要件。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合，先予敘明。
（二）被告固於104年4月15日警詢供出蕭雙旺為其毒品上手（見他256卷二第107頁），然因檢警機關先依法對被告持用之0000000000號行動電話實施通訊監察期間，查覺蕭雙旺有販賣毒品予被告之嫌，已在相關監聽譯文標示「蕭雙旺」姓名（見他256卷二第105至108頁），且於依法對被告執行搜索前，先行調閱蕭雙旺之影像照片供被告指認（見他256卷二第101、146至147）。準認，顯非因被告到案後之供述始行查獲蕭雙旺，而係警方由被告與蕭雙旺之通訊監察（譯文）中，足以合理懷疑蕭雙旺係被告之毒品來源，至被告到案後之供述，雖有助案情之釐清，但僅在於補強蕭雙旺販賣毒品之事實，被告不得據此主張有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
（三）至證人即新竹市警察局第三分局偵查隊分隊長 簡上卜 出具之職務報告，認本案被告適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定乙節，可認屬個人之法律見解之陳述，業據本院依職權傳訊證人簡上卜到庭證述明確，無足參酌，併此指明。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照）。經查：
（一）被告持用、未扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，該門號雖登記在 邱盛旺 名下，然此行動電話平日即為被告所使用，為其實質所有之物，且為供其犯附表編號1至5犯行所用之物，有各該編號通訊監察譯文在卷可參，業據被告於本院供述明確，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表編號1至5所示之罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（二）未扣案被告販賣第二級毒品所得（如附表編號1至5所示），雖均未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翁貫育到庭執行職務。
中華民國104年9月1日
刑事第五庭審判長法官黃美文
法官張詠晶法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年9月2日
書記官劉亭筠附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬────┬────┬────┬─────┬───────┬───────┬──────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│毒品種類、│聯絡方式│通訊監察譯文│罪名及宣告刑││││││數量及金額│││││││││（新臺幣）││││├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│1│蘇紹龍│104年1│新竹縣竹│安非他命1│彭瑞芳以持用之│104年1月19日│彭瑞芳販賣第二級毒品││販賣││月19日上│東鎮 長春 │ 小包 ，500│門號0000000000│06時49分58秒、│，累犯，處有期徒刑叁││││午7時56│路3段蘇│元│號行動電話與蘇│07時51分48秒、│年拾月。未扣案之門號││││分52秒通│紹龍住處││紹龍持用之門號│07時56分52秒│0000000000號（含SIM││││話後約5│││0000000000號行│通訊監察譯文編│卡）行動電話壹支沒收││││分鐘許│││動電話通話後，│號8-2│，如全部或一部不能沒│││││││再約至左列地點││收時，追徵其價額。未│││││││交易。│（見他256卷二│扣案販賣毒品所得新臺││││││││第87頁）。│幣伍佰元沒收，如全部│││││││││或一部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償。│├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│2│劉美香│104年1│新竹市光│安非他命1│劉美香以持用之│104年1月18日│彭瑞芳販賣第二級毒品││販賣││月19日上│復路光復│小包，│門號0000000000│22時26分18秒、│，累犯，處有期徒刑叁││││午9時6│中學對面│2,500元│行動電話與彭瑞│104年1月19日│年拾月。未扣案之門號││││分14秒通│公園││芳持用之門號09│03時06分42秒、│0000000000號（含SIM││││話後30分│││00000000號行動│05時15分34秒、│卡）行動電話壹支沒收││││鐘內│││電話通話後，再│05時25分09秒、│，如全部或一部不能沒││││（起訴書│││約至左列地點交│07時43分22秒、│收時，追徵其價額。未││││記載104│││易。│08時03分34秒、│扣案販賣毒品所得新臺││││年1月19││││08時49分05秒、│幣貳仟伍佰元沒收，如││││日上午9││││08時57分05秒、│全部或一部不能沒收時││││時許）││││09時00分08秒、│，以其財產抵償。││││││││09時05分12秒、│││││││││09時06分14秒、│││││││││通訊監察譯文編│││││││││號7-1│││││││││（見他256卷二│││││││││第13至16頁）。││├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│3│邱宏樟│104年1│新竹縣竹│安非他命│彭瑞芳以持用之│104年1月22日│彭瑞芳販賣第二級毒品││販賣││月22日上│東鎮朝陽│1.5公克，│門號0000000000│11時15分35秒│，累犯，處有期徒刑叁││││午11時15│路60號邱│2,000元│動電話與邱宏樟│通訊監察譯文編│年拾月。未扣案之門號││││分35秒通│宏樟住處││持用之門號0981│號9-2│0000000000號（含SIM││││話後30分│││953797號行動電││卡）行動電話壹支沒收││││鐘內│││話通話後，再約│（見偵4463卷第│，如全部或一部不能沒││││（起訴書│││至左列地點交│19頁）。│收時，追徵其價額。未││││記載104│││易。││扣案販賣毒品所得新臺││││年1月22│││││幣貳仟元沒收，如全部││││日上午11│││││或一部不能沒收時，以││││時10分許│││││其財產抵償。││││）││││││├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│4│蘇紹龍│104年1│新竹縣竹│安非他命1│彭瑞芳以持用之│104年1月28日│彭瑞芳販賣第二級毒品││販賣││月28日下│東鎮長春│小包，500│門號0000000000│12時17分59秒、│，累犯，處有期徒刑叁││││午1時5│路3段蘇│元│號行動電話與蘇│13時05分24秒│年拾月。未扣案之門號││││分24秒通│紹龍住處││紹龍持用之門號│通訊監察譯文編│0000000000號（含SIM││││話後5分│││0000000000號行│號8-6│卡）行動電話壹支沒收││││鐘│││動電話通話後，││，如全部或一部不能沒││││（起訴書│││再約至左列地點│（見他256卷二│收時，追徵其價額。未││││記載104│││交易。│第89頁）。│扣案販賣毒品所得新臺││││年1月28│││││幣伍佰元沒收，如全部││││日下午1│││││或一部不能沒收時，以││││時許）│││││其財產抵償。│├──┼────┼────┼────┼─────┼───────┼───────┼──────────┤│5│蘇紹龍│104年1│新竹縣竹│安非他命1│蘇紹龍以持用之│104年1月29日│彭瑞芳販賣第二級毒品││販賣││月29日下│東鎮長春│小包，500│門號0000000000│17時53分32秒、│，累犯，處有期徒刑叁││││午6時18│路3段蘇│元│號行動電話與彭│18時04分26秒、│年拾月。未扣案之門號││││分41秒通│紹龍住處││瑞芳持用之門號│18時18分41秒│0000000000號（含SIM││││話後5分│││0000000000號行│通訊監察譯文編│卡）行動電話壹支沒收││││鐘│││動電話通話後，│號8-7│，如全部或一部不能沒││││（起訴書│││再約至左列地點││收時，追徵其價額。未││││記載104│││交易。│（見他256卷二│扣案販賣毒品所得新臺││││年1月29││││第89頁）。│幣伍佰元沒收，如全部││││日晚上6│││││或一部不能沒收時，以│││││││││其財產抵償。│└──┴────┴────┴────┴─────┴───────┴───────┴──────────┘