裁判字號：臺灣新北地方法院108年審易字第3250號刑事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度審易字第3250號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告沈富民上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第4099號、108年度偵字第33877號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文沈富民持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因捌包（含包裝袋捌只、驗餘淨重合計參點零肆公克）、第二級毒品甲基安非他命拾柒包（含包裝袋共拾柒只、驗餘淨重合計拾點肆陸壹公克），均沒收銷燬；扣案之分裝勺壹支、吸食器壹組，均沒收。
事實及理由
一、沈富民知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，竟仍分別為下列行為：
㈠基於持有第一、二級毒品之犯意，於民國107年12月底時，
在新北市○○區○○路某汽車旅館內，自林○偉處取得海洛因約1至2兩（無證據證明純質淨重10公克以上）、甲基安非他命約3至4兩（無證據證明純質淨重20公克以上）而持有之。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於108年6月27日7時許，在
其位於新北市○○區○○路0段000號10樓居所內，自其持有上開甲基安非他命中取供1次施用之量置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於同日16時20分許，為警持本院核發之搜索票至其上開居所進行搜索，當場扣得其剩餘之海洛因8包（含包裝袋8只、驗餘淨重合計3.04公克）、甲基安非他命17包（含包裝袋共17只、驗餘淨重合計10.461公克）、分裝勺1支、吸食器1組，經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理時均坦承不諱，而被告斯時為警採集之尿液檢體（檢體編號：Q0000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表、該公司108年7月12日濫用藥物檢驗報告在卷可佐；且扣案之粉末7包（含包裝袋7只、驗餘淨重合計0.91公克)、碎塊狀1包（含包裝袋1只、驗餘淨重2.13公克)經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，均檢出海洛因成分一節，亦有該局108年7月19日調科壹字第00000000000號鑑定書存卷可參；另白色粉末1包（含包裝袋1只、驗前淨重0.0906公克，已鑑驗用罄)、白色或透明晶體14包（含包裝袋共14只、驗餘淨重合計10.1152公克）、白色或透明晶體1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.171公克）、白色或透明晶體1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.1748公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，亦有卷存該院108年8月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）及（二）各1紙可徵；此外，另有本院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及查獲照片在卷可稽，暨分裝勺
1支、吸食器1組扣案可憑，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。
三、另被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第6159號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年11月7日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第6830號為不起訴處分確定；因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1381號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年毒聲字第30號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因執行成效良好，經同院以92年度毒聲字第1396號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於93年1月9日因法律修正停止執行，而未執行完畢，刑責部分，由同院以92年度簡字第160號判處有期徒刑4月確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢之時雖逾5年，仍無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照）。準此，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
四、論罪科刑及沒收：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持
有第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定。毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。而各罪論斷過程中，必須其間之「想像競合」及「吸收」關係，「始終存在」者，最後方能從重論以一罪；反之，則否。例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；又如，前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者，亦同（臺灣高等法院100年度上訴字第666號判決參照）。查被告雖係一次取得海洛因、甲基安非他命而持有之，惟被告於本案前揭採驗尿液之鑑驗結果僅有施用第二級毒品之陽性反應，已認定如前，並無其他積極證據佐證被告有施用第一級毒品之事實，其持有第一級毒品之行為與施用第二級毒品之行為間，已非屬「垂直」之得「吸收」關係，係另一「平行」關係之行為，則被告已非以「一持有行為」同時觸犯「持有第一級毒品海洛因」及「施用第二級毒品甲基安非他命」二罪名，而係分屬不同構成要件、罪質之二行為，即一行為係「持有」第一級毒品，另一行為係「施用」第二級毒品，是被告本件持有第一級毒品之犯行，自與其施用第二級毒品之犯行無涉，且犯意各別，彼此間並無高、低度之「垂直」吸收關係，且一為「施用」行為、一為「持有」行為，又屬不同種類之毒品，彼此間已無一行為觸犯「數罪」之想像競合或吸收關係，應予分論併罰。
㈡被告前：⑴因竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以89年度易
字第3589號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑵因偽造有價證券案件，經本院以91年度訴字第
114號判決判處有期徒刑3年4月確定；上開2案經本院以92年度聲字第1994號裁定合併定應執行有期徒刑4年1月確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第160號判決判處有期徒刑4月確定；⑷因偽造貨幣等案件，經本院以92年度訴字第200號判決判處有期徒刑3年2月、7年、6月，應執行有期徒刑10年6月，其中偽造文書有期徒刑6月部分先行確定，偽造貨幣、竊盜、搶奪等部分分別經臺灣高等法院以92年上訴字3616號撤銷原判決，改判處有期徒刑3年2月、1年、4年，應執行有期徒刑8年，嗣經最高法院以95年度台上字第55號判決駁回上訴確定；⑸因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第2116號判決判處有期徒刑10月確定；⑹因詐欺案件，經本院以92年度訴字第2342號判決判處有期徒刑1年確定；上開⑶至⑹所示之罪，嗣經臺灣高等法院以95年度聲字第244號裁定合併定應執行有期徒刑10年2月確定，並經同院以97年度聲減字第
298號裁定減刑並合併定應執行有期徒刑8年6月確定，與前揭應執行有期徒刑4年1月部分接續執行，於101年4月
5日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年1月又25日（執行指揮書執畢日期為105年6月9日）；⑺因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第813號判決判處有期徒刑1年（共2罪）、4月，並經同院以103年度聲字第1264號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱：甲執行刑、執行指揮書執畢日期為106年12月22日）；⑻因持有毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第858號判決判處有期徒刑3月確定；⑼因施用毒品案件，經同院以103年度審簡字第656號判決判處有期徒刑6月確定；⑽因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以104年度上訴字第1042號判決判處有期徒刑7月、9月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開⑻至⑽所示之罪刑，經同院以104年度聲字第3323號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱：乙執行刑），上開甲、乙執行刑，與前揭殘刑2年1月又25日接續執行，於107年10月11日假釋出監，保護管束期滿日為108年7月28日，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑9月又15日，現正執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，而其前揭殘刑、甲執行刑部分，雖與乙執行刑接續執行，並在假釋期間內再犯本案，但仍無礙於前開殘刑、甲執行刑已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。審酌被告前已因毒品案件受多次有期徒刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯同性質之罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱；佐以被告上開所犯之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。基上，被告受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項載有明文。查，被告於警詢時供出其毒品上游為林○偉，經員警借詢林○偉亦坦承上情，現經新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦中一節，有該隊109年2月21日新北警刑七字第1094527947號函在卷可佐，足認本案確因被告供出毒品來源而查獲毒品上游林○偉之情形，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又毒品危害防制條例第17條第1項固規定減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，故均予以減輕其刑。又被告有上開各加重及減輕事由，依法先加後減之。至檢察官雖主張被告取得上開毒品距本案已半年，且持有數量亦與被告被查獲時不符，難認被告所述為真云云。然被告本身有施用毒品之習性，業經認定如前，而被告自林○偉處取得數量不少，經半年之使用耗損，而查獲本案剩餘之海洛因、甲基安非他命，亦難認有違常情，且檢察官亦未提出其他事證證明被告上開所述非真，自不足為被告不利之認定，附此陳明。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治等
處分，復有多次因施用毒品案件而遭論處科刑，猶於本案犯持有第一級毒品及施用第二級毒品犯行，顯見其遠離毒品之意志薄弱；惟念及被告犯後始終坦承本案全部之犯行，事後更向員警供述其上游，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自 陳小康 之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜、其當初持有之第一、二級毒品之數量不少等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤扣案之海洛因8包（含包裝袋8只、驗餘淨重合計3.04公克
）、甲基安非他命17包（含包裝袋共17只、驗餘淨重合計10.461公克），分屬第一、二級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋共25只，均因分別沾有微量第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈥扣案之分裝勺1支、吸食器1組，屬被告所有，供其為本案
犯行所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國109年4月22日
刑事第二十四庭法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（切勿逕送上級法院）。
書記官許雅琪中華民國109年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。