裁判字號：最高法院112年台上字第2554號刑事判決
裁判日期：民國112年07月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第2554號上訴人 郭志玟 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月14日第二審判決（111年度上訴字第738號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第7934號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判㈠各依想像競合犯，從一重論處上訴人郭志玟如其附表（下稱附表）一編號1所示非法製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍（尚犯非法製造子彈）、編號2所示非法販賣可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍（尚犯非法販賣子彈）、編號4所示非法出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍（尚犯非法出借子彈）共3罪刑，及就編號2、4部分為相關沒收之宣告。㈡論處上訴人如其附表一編號3所示非法製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪刑及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人關於附表一編號1、2、4所示部分之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。
三、上訴人提起第三審上訴，以：證人 朱善群 （上訴意旨主張朱善群交付如附表二編號5所示手槍［下稱系爭槍枝］予上訴人）、 陳永安 （向上訴人借用系爭槍枝之人）於偵查中關於系爭槍枝握把有無「X」字樣之說法不一，原審仍予採信，有違經驗、證據法則等語。惟查：原判決係綜合判斷朱善群、陳永安之證述、上訴人於偵查中之自白、卷附上訴人與朱善群之通訊軟體WeChat對話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局民國110年1月21日鑑定書及111年8月30日函等相關證據資料，認定上訴人將朱善群所交付槍管歪斜之槍枝，基於非法製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍之犯意，以將槍管中間切除後重新接上之方式，製造系爭槍枝。尚非僅憑朱善群、陳永安之證詞，即行論罪。又系爭槍枝握把下方有「XR」字樣，有扣案槍枝照片在卷可稽。而朱善群於偵查中證稱：交付「克拉克XR」之槍枝予上訴人保養；上訴人於警詢時供稱：將朱善群交付之「克拉克XR」之槍枝借予陳永安等語；與上訴人與朱善群之WeChat對話紀錄截圖內容記載：「克拉」、「xr排管」相吻合。足見朱善群交付上訴人之槍枝，即為上訴人借予陳永安，為警查扣之系爭槍枝。朱善群於偵查中關於交付上訴人之槍枝，握把並沒有「X」字樣之證言，與前揭事證不合，自有可疑。原判決逕引為認定上訴人製造系爭槍枝之證據，固有未洽。惟此無礙於朱善群交付上訴人之槍枝與上訴人借予陳永安之槍枝同一性之認定，除去該部分瑕疵，於判決結果顯不生影響。執此指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
四、上訴意旨另以：第一審判處上訴人有期徒刑9年（應執行刑），原判決未說明第一審判決有何適用法條不當或應變更法條情形，即予撤銷改判為有期徒刑12年，有違刑事訴訟法第370條第1項之不利益變更禁止原則等語。惟查：刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。本件第一審論以上訴人非法販賣非制式手槍、非法出借非制式手槍各1罪，依序處有期徒刑7年4月、5年4月（均另併科罰金），就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑9年。檢察官對第一審判決為上訴人之不利益提起上訴，指摘附表一編號1、2所示部分，第一審判決誤認係想像競合犯。附表一編號3所示部分，第一審判決誤認上訴人未製造系爭槍枝。原判決認檢察官之上訴為有理由，予以撤銷。改判論以上訴人如附表一編號1至4所示非法製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、非法販賣可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、非法製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、非法出借可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍各1罪，依序處有期徒刑7年2月、7年2月、7年4月、5年4月（均另併科罰金），就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑12年。自無違反刑事訴訟法第370條第1項之不利益變更禁止原則可言。此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己見而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年7月12日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官洪兆隆法官邱忠義法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官林修弘中華民國112年7月17日