裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第570號刑事判決
裁判日期：民國105年10月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第570號上訴人即被告 李禧駿 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104年度易緝字第122號，中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第20170號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李禧駿意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國103年7月19日12時許，自新北市○○區○○路0段○○巷00號公寓1樓大門侵入樓梯間，再沿樓梯上至6樓（即頂樓）；見 陳思岑 位於同巷37號6樓頂樓加蓋住處之窗戶未上鎖，即翻越該窗戶（性質上屬安全設備）進入陳思岑住處，竊取屋內陳思岑所有之現金新臺幣（下同）5,400元、耳機1副、鑰匙3串、音樂盒1個、樣品酒1盒、剪刀2把、黑色手提包1個，得手後將上開竊得之剪刀2把等物藏放在他處，未隨身攜帶。
二、李禧駿在陳思岑住處遂行上開竊盜犯行後，旋於同日13時許，另意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，自陳思岑住處天臺跨越區隔矮牆（性質上屬安全設備）侵入隔壁住戶 廖御誌 位於同巷43號6樓住處之天臺；其見廖御誌住處鐵窗逃生門（性質上屬安全設備）未上鎖，即徒手開啟該逃生門並由此攀爬進入廖御誌住處，竊取屋內廖御誌所有之現金3,750元、筆記型電腦2台、平板電腦2台、金戒指1只、金飾4條、金手鍊2條、行動電話2隻、手錶3支、存摺3本、護照及駕照各1張、冰箱內之寶特瓶裝飲料3瓶得手，復將廖御誌之住處大門反鎖。待李禧駿喝完上開3瓶寶特瓶裝飲料，將空瓶留在現場後離去，並攜帶其在陳思岑住處、廖御誌住處竊之物品前往同巷39號1、2樓樓梯間。
三、嗣陳思岑返家發現住處遭竊，即報警處理，員警到場後在陳思岑住處天臺採得李禧駿之鞋印跡證；且員警 李俊 享、 黃國建 在遭竊現場附近調閱監視錄影畫面時，聽到同巷39號1、2樓之樓梯間有不明聲響，旋見李禧駿從該樓梯間下至1樓，認其行跡可疑，即上前盤查。李禧駿表示其係至該處找朋友，但卻無法說明其朋友究竟住在幾號幾樓，員警 李俊享 、黃國建因而懷疑李禧駿涉案，乃徵得李禧駿之同意，查看其鞋底，發現與陳思岑住處現場採得之鞋印跡證相符，便直接詢問李禧駿有無侵入陳思岑住處行竊，李禧駿當場承認，並帶同員警李俊享、黃國建至同巷39號2樓樓梯間扣得李禧駿分別在陳思岑、廖御誌住處竊得之財物（不含已經喝完的3瓶飲料）。又李俊享、黃國建等員警見李禧駿遭查獲時所持有之財物數量不少，猜測李禧駿可能涉有其他竊盜犯行，準備開始逐戶清查。李禧駿自知其侵入廖御誌住處竊盜之犯行遲早必遭警方查獲，即於員警尚無確切之根據可合理懷疑其侵入廖御誌住處竊盜之犯行前，向員警自首該次竊盜犯行，進而接受裁判。旋警方於廖御誌及其配偶返家發現住處大門遭反鎖無法進入時，向廖御誌表示其住處內之筆記型電腦等物已經遭竊。
四、案經陳思岑、廖御誌訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決採取作為被告有罪認定之供述及非供述證據，檢察官、被告李禧駿（下稱被告）於本院準備程序均同意其證據能力（見本院卷第58頁反面至59頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原
審審理及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人即告訴人陳思岑、廖御誌證述伊等發現住處遭竊過程，及伊等遭竊、領回之財物內容等情相符（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第20170號卷【下稱偵字卷】第11至14頁，原審104年度易緝字第122號卷【下稱原審易緝字卷】第45、46、125、126頁），又本件查獲過程，復經證人即員警李俊享、黃國建、 林志毅 、 李晨杭 、 李其憲 、 吳柏緯 於原審中證述明確（見原審易緝字卷第101至103、126頁反面至131頁）。並有贓物認領保管單、查獲現場及扣案物品照片、遭竊地點之採證照片（見偵字卷第23、24、30、119至191頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡從而，本件事證明確，被告事實之加重竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕理由：㈠按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇、牆垣及其他安全
設備，係指毀損或越進門扇、牆垣及其他安全設備而言；毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院院字第610號解釋意旨參照）。此所謂「越進」，應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進（最高法院22年上字第454號判例要旨參照）。又所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者。查本件被告係自陳思岑住處天臺跨越頂樓之區隔矮牆侵入廖御誌住處天臺，再由鐵窗未上鎖之逃生門攀爬進入廖御誌住處，已認定如前。而頂樓之區隔矮牆及鐵窗逃生門性質上俱屬安全設備，故被告侵入廖御誌住處行竊時，顯有踰越安全設備之舉。另因乏證據證明被告各次行竊時有攜帶扣案兇器等物，已如前述。是核被告李禧駿就事實所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。
㈡公訴意旨認被告為本件2次竊盜犯行時，皆有攜帶扣案鉗子
、螺絲起子等工具云云。惟被告堅稱其未攜帶該等扣案工具行竊，並稱：該等扣案工具係警方在其所騎乘之置物箱內查獲等語。而證人即員警李俊享、林志毅、李其憲、吳柏緯於原審對於如何查獲扣案工具，或稱已不復記憶，或稱未參與工具扣案過程（見原審易緝字卷第101頁反面、127頁反面、129頁反面、130、131頁）；且稽諸卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘查採證同意書等書證（見偵字卷第17至22、25、26頁），亦未見扣案工具查獲地點之記載，自難僅憑扣案工具，逕認被告確有持之行竊。至證人即員警黃國建於原審中雖證稱扣案工具係在同巷39號2樓樓梯間查獲等語（見原審易緝字卷第129頁）；然證人即員警李俊享卻證稱其對扣案工具完全沒有印象等語（見同上卷第102頁）；李俊享、黃國建既均為首位查獲被告之員警，倘彼2人確有當場一併查獲扣案工具，何以證人李俊享對扣案工具完全沒有印象？是證人李俊享、黃國建難謂一致之證述，亦難憑為不利被告之認定。另被告於原審中供稱其侵入廖御誌住處行竊時，應該沒有攜帶其在陳思岑住處竊得之剪刀等語（見原審易緝字卷第132頁），故此部分公訴意旨，尚非有據。從而公訴意旨認事實部分亦該當攜帶兇器之加重要件，且就事實欄部分漏未論以踰越安全設備之加重要件，均有未洽；然僅涉加重條件之增減，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈢被告2次加重竊盜犯行，犯罪時間有先後之別，且地點有異，侵害之財產法益互殊，顯見其犯意各別，應予分論併罰。
㈣累犯：
被告有下列科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參；其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑：
⒈因違反懲治盜匪條例等案件，經本院85年度上更㈠字第79
7號判處應執行有期徒刑7年6月確定。被告入監後於88年5月27日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑3年2月23日。
⒉因搶奪案件，經本院90年度上訴字第922號判處有期徒刑1
年7月，上訴後經最高法院90年度台上字第4874號判決駁回上訴確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院89年度訴字第1416號判處有期徒刑8月確定。再因竊盜案件，經原審法院89年度易字第3231號判處有期徒刑2年確定。上開各罪嗣經本院90年度聲字第2516號裁定應執行有期徒刑4年確定；復與㈠所示殘刑有期徒刑3年2月23日接續執行，並於95年10月20日假釋出監，嗣經原審法院96年度聲減字第7871號裁定將上開有期徒刑8月減為有期徒刑4月，並重新定應執行有期徒刑3年8月確定；且本次假釋亦遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑6月又18日。
⒊因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院96年度簡字第
3765號判處有期徒刑6月減為有期徒刑3月確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院97年度訴字第335號判處有期徒刑2年6月，併科罰金3萬元，上訴後迭經本院98年度上更㈠字第507號、最高法院99年度台上字第1842號皆駁回上訴而確定。復因贓物案件，經本院97年度上訴字第4300號判處有期徒刑5月確定。另因侵占等案件，經原審法院97年度簡字第2667號判處有期徒刑4月、拘役40日確定。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院98年度上更㈠字第240號判處有期徒刑1年2月，上訴後經最高法院98年度台上字第5494號駁回上訴而確定。上開各罪刑之有期徒刑部分，經本院100年度聲字第1927號裁定應執行有期徒刑4年3月確定。
⒋因毀損案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第115
號判處有期徒刑4月確定，並於97年10月27日入監，與㈡所示殘刑有期徒刑6月18日、㈢所示應執行有期徒刑4年3月接續執行，於102年2月1日獲准假釋，再執行㈢所示罰金3萬元所易服之勞役30日後於102年3月2日出監。本次假釋於102年9月14日縮刑期滿未經撤銷假釋，故㈠㈡㈢㈣所示各罪刑之有期徒刑部分均以已執行論。至被告於102年2月1日有期徒刑部分假釋並開始執行罰金所易服之勞役時，僅㈡所示殘刑有期徒刑6月18日於98年5月14日執行完畢，有臺灣新北地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄列印紙本4份在卷可參（見原審易緝字卷第164至167頁），距被告本件2次竊盜犯行時已逾5年，故仍應以本次假釋期滿日為基準論以累犯。
㈤自首：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，其所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，雖非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、20年上字第1721號判例意旨參照）。經查：
⒈證人即員警李俊享證稱：伊與另一位同事調閱監視器時，
見被告自隔壁樓梯走下來，被告對伊表示來找朋友，但對於朋友住幾樓等相關細節支吾其詞，乃徵得李禧駿之同意，查看其鞋底，伊等肉眼判斷被告鞋底與陳思岑住處陽台所採集到的鞋印相符後，直接問被告有無至陳思岑住處行竊，被告便承認等語綦詳（見原審易緝字卷第101頁反面），是警方當時業已因陳思岑之報案而展開調查，旋在遭竊現場附近發現被告行跡可疑，復於比對被告穿著之鞋子底部與陳思岑住處採得之鞋印跡證後，認為相符而詢問被告，被告才向警方供稱其確有侵入陳思岑住處行竊，依上說明，被告於告知警方伊至陳思岑住處行竊前，警方已有確切之根據合理懷疑被告涉案，自不合自首之要件。被告辯稱伊係主動告知警方前往陳思岑住處竊盜後，警方才徵得伊同意取走 伊鞋 比對確知事實犯行，此部分應有自首之適用云云，顯與證人之證述不符，並非可採。至被告雖於本院準備程序聲請再傳訊李俊享作證，惟李俊享已於原審證述上情明確，自無再傳訊之必要，併此敘明。
⒉又證人廖御誌於原審證稱：伊接到配偶電話通知住處大門
打不開便立即返家，發現大門遭反鎖，當時隔壁頂樓有警察，待警察確認其為住戶後，即告知其家中的筆電等物遭竊等語（見原審易緝字卷第45頁反面）；核與證人黃國建於原審證稱：警方查獲被告時發現被告東西很多，可能不只行竊一戶，便準備開始逐戶清查，剛好43號6樓那戶（按即廖御誌住處）打不開門，住戶便來跟我們交談，且被告在43號6樓住戶跟我們交談之前，就有跟警方說他也有偷37號6樓（按即陳思岑住處）的隔壁等語（見原審易緝字卷第128頁反面）。可知警方係因被告之供述，而確知廖御誌住處遭竊，更能於廖御誌入內清點財物前，具體向廖御誌說明遭竊之財物內容。衡以員警到場時僅有陳思岑報案，縱警員因被告遭查獲時攜帶之財物非少，而猜測被告或許另涉其他竊盜犯行，惟並不能特定其犯罪時間、地點及被害人範圍，故僅能選擇最無效率之逐戶清查方式，益徵警方於被告告知前並無確切之根據得合理懷疑被告係侵入廖御誌住處行竊之犯罪事實。從而被告此部分加重竊盜犯行合於自首要件。爰就事實部分，依刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑，並先加後減之。
三、上訴駁回之理由：㈠原審同上認定，適用前開規定，並審酌被告正值青壯，竟不
思以正途取財，欠缺對於他人財產權應予尊重之觀念，且其侵入陳思岑、廖御誌住處行竊之舉，除損及其等財產法益外，更已影響陳思岑對其住處安全性之信賴。兼衡被告犯後坦承犯行，且其竊得之財物（除上開3瓶寶特瓶裝飲料外）已由陳思岑、廖御誌具據領回，所生危害減輕。並參酌被告前有搶奪、竊盜、贓物、侵占等財產犯罪科刑紀錄，素行不佳等一切情狀，就事實犯行分別量處有期徒刑10月、6月，並就事實部分諭知如易科罰金之折算標準。經核認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告提起上訴，雖未於本院審判期日到庭，惟據其上訴理由
狀所載及本院準備程序所述，除以事實部分符合自首為由（業已論駁如前，不贅）外，另稱：事實部分量刑過重，且原審未將證物一一提示並告以要旨，又同意以各罪均處7月，定執行有期徒刑10月之刑度，利誘被告捨棄自首之主張，復未給予被告充分時間選任辯護人，侵害被告之訴訟防禦權云云。惟查：
⒈按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決參照）。經查原審於審酌上開一切情狀後，所處之刑經核尚無明顯失出失入情形，被告復未提出相關資料供本院參酌，是被告徒憑己意指摘事實部分量刑過重，並非可採。
⒉按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法
第第47條定有明文。查原審於104年9月18日辯論終結後，被告具狀聲請再開辯論，主張並無攜帶兇器竊盜且有自首情事，並欲選任辯護人為伊辯護，原審因而再開辯論，並於同年10月16日審理時再改訂同年11月27日續行審理，以給予被告時間選任辯護人；復於12月30日審判期日就卷內各項證據逐一提示被告並告以要旨，有各該期日審判筆錄可證（見原審易緝字卷第43至47、83至84、100至104、124至136頁），是被告執前詞主張原審侵害伊防禦權，顯不足採。另原判決認被告就事實部分符合自首規定，並減輕其刑，顯與被告仍稱原審要其捨棄自首云云不合，被告此部分主張殊無足取，本院亦認無再勘驗104年9月10日審判期日錄音之必要，併此敘明。
㈢沒收：
⒈按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，
並於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，修正增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；增訂第38條之1「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」「（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」「（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」第38條之2「（第1項）前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」「（第2項）宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。
⒉經查：
⑴陳思岑、廖御誌遭竊之上開物品（除上開3瓶寶特瓶裝飲
料外），均已尋獲，實際合法發還陳思岑、廖御誌，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
⑵廖御誌遭竊之上開3瓶寶特瓶裝飲料，雖為被告之犯罪所
得，本院認其價值低微，爰依刑法38條之2第2項，不宣告沒收或追徵。
⑶另扣案鉗子2支、螺絲起子1支、手電筒1支、萬能鎖工具
26支等工具，被告雖坦承為其所有，然乏證據證明被告有使用或攜帶該等工具為本件2次竊盜犯行，或預備供本件犯罪使用，自無從宣告沒收。公訴意旨請求宣告沒收云者，並非有據。
⑷原審固未及適用上開修正後刑法沒收之規定認定扣案物及
被告犯罪所得沒收與否，惟對判決結果不生影響，本院自毋庸就此部分撤銷改判，併此敘明。
㈣綜上所述，被告徒執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、末以，被告於105年6月16日審判期日表示欲選任辯護人為其辯護，本院因而當庭改定同年7月14日續行審理，惟被告於該日未到庭，本院辯論終結後，被告復於同年7月22日具狀 陳明 因其右足背多處傷口紅腫發炎，難以行走，並提出診斷證明為據，請求另定庭期並變更送達地址，本院因而再開辯論，改定同年10月18日續行審理，並依被告陳報之「嘉義縣民雄郵政第29號信箱」送達傳票，經被告本人於同年月6日收受，有送達證書在卷可稽（見本院卷第109頁），惟被告屆期仍未到庭，是被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國105年10月25日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國105年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。