裁判字號：最高法院102年台上字第237號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二三七號上訴人 王家毫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年十月十八日第二審判決（一０一年度上訴字第一三一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二四０八、三四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人有原判決附表（下稱附表）所載意圖營利而販賣第二級毒品共五次之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於附表編號一所示科刑部分之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑四年六月，並為相關從刑之宣告；另維持關於第一審論處上訴人以附表編號二至編號五所示販賣第二級毒品四罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並就撤銷改判與駁回上訴部分所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑八年八月，已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
二、上訴意旨略以：㈠、原判決俱未說明上訴人之自白與證人 紀星煌 、 陳冠廷 之證述是否相符、電話監聽譯文之內容究竟如何？如何佐證上訴人之自白與事實相符，有判決理由不備之違法。㈡、原判決將錄音與錄音之譯文二者互相混淆，且就上訴人對該譯文之記載與錄音內容是否相符一節有無爭執，未置一詞，自有判決適用法則不當之違法。㈢、上訴人於偵審中已坦承犯行，原審未就編號二至五所載四次犯行依毒品危害防制條例第十七條第二項予以減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。㈣、依台中市政府警察局大甲分局之職務報告書、刑事案件移送書，及民國一０一年一月十八日之警詢及偵訊筆錄可知，係因上訴人供出其毒品來源為 林益輝 後，偵查機關始對林益輝發動偵查，並因而破獲林益輝販毒案件，二者顯有相當因果關係，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減刑，亦有判決不適用法則及調查職責未盡之違法。又上訴人年輕識淺，本件係初犯，並非長期販賣大量毒品，犯後亦坦承全部犯行，原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑，顯有判決不適用法則之違法。
三、惟查：㈠、原判決認定上訴人有如其附表所示之販賣第二級毒品予紀星煌、陳冠廷共五次之犯行，已敍明上訴人在原審之自白，核與證人紀星煌、陳冠廷之證述內容相符，並有通訊監察譯文在卷可資佐證，憑以認定上訴人之自白與事實相符，堪以採信等旨，雖判決理由內僅說明證人紀星煌、陳冠廷證述之內容，並未記載上訴人與上開證人間通訊監察內容，然原審於審判期日踐行調查證據程序時，已提示上訴人與證人紀星煌、陳冠廷間之通訊監察譯文，並告以要旨，上訴人就譯文內容亦表示無意見，有審判筆錄在卷可憑（見原審上訴卷第八十八至八十九頁），原審採為補強證據，核無上訴意旨所指理由不備之違法情形。㈡、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。原判決於證據能力欄已敍明：通訊監察譯文係由司法警察 陳志明 所製作簽名，本質上為被告以外之人於審判外之書面陳述；通訊監察所得「錄音」係憑機械力拍錄，未經人為操控，該「錄音」應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定為調查等旨（見原判決第四頁理由㈡），並無混淆其等間證據性質並不相同之情形，且上訴人於原審亦未爭執譯文內容與錄音是否相符，則原判決未再為說明，於法亦無不合。㈢、原判決於理由內已說明販賣毒品與無償轉讓或合資購買係不同之事實，上訴人於偵查中或稱：陳冠廷拜託伊幫他買，然後一起吸食；或伊幫陳冠廷買毒品回來一起施用，伊沒有跟他收錢；或稱：伊係幫陳冠廷調毒品；或一起相約合資購買並一起施用等語，俱與毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之要件不合。其說明與認定於法並無不合，上訴意旨徒憑己見，再事爭辯，並非適法。㈣、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性。原判決依台灣台中地方法院檢察署一０一年四月十二日中 檢輝龍 一０一偵四０六四字第０三四二０八號函稱：林益輝非因上訴人之供述而查獲等旨（見第一審卷宗第一００頁），及上訴人與林益輝於一００年十一月二十日之通訊監察譯文內已有上訴人向林益輝購買毒品之通話內容等證據資料（見第一審卷第四十一、四十二頁），敍明上訴人於一０一年一月十八日到案後，雖供稱毒品來源係向林益輝購得，然警方於上訴人未到案前即由上開通訊監察譯文得知上訴人向林益輝購買毒品，憑以認定林益輝販賣毒品予上訴人部分，並非因上訴人之供述而查獲，並無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定之適用（見原判決第十二、十三頁理由㈥部分）。其說明於法並無不合。上訴意旨所援台中市政府警察局大甲分局職務報告書（見他字第六八三一號卷第二十三頁）僅在說明警方傳訊陳冠廷到案後，據其供稱毒品係透過上訴人向綽號「大姐」之女子購買毒品，嗣經監聽後，發現上訴人在通話中談論及買賣毒品內容者有陳冠廷、林益輝、紀星煌、 施驛勳 、 易穎 、 紀凱釩 等人；中市警甲分偵字第一０一０００二０四一號刑事案件移送書（見偵字第三四三九號卷第四頁）記載上訴人涉嫌販賣毒品安非他命給陳冠廷、林益輝、紀星煌等吸食、持有圖利，及偵辦之經過；中市警甲分偵字第○○○○○○○○○○號刑事案件移送書（見偵字第四０六四號影印卷第七頁），記載林益輝涉嫌販賣毒品安非他命三次予上訴人，上訴人再轉售予證人陳冠廷、紀星煌吸食，及係因對上訴人進行通訊監察而發現等旨，就形式觀之，均不足以證明係因上訴人之供述而查獲林益輝；就警方及檢察官雖於一０一年一月十八日偵訊（詢）林益輝時質以：「為何王家毫警詢筆錄指稱是你販賣毒品安非他命給他？」「一００年十一月二十三日譯文，你講的與王家毫講得為何不同？」等語一節（見警卷㈡第十五頁、他字第六八三一號卷第八頁），原判決已敍明在警方執行電話通訊監察時，早已發現林益輝販賣毒品予上訴人，並非因上訴人之供述而查獲等情（見原判決第十二、十三頁理由㈥部分）。其說明於法並無不合，原審因認此部分事證已臻明確，而不再為其他無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，與調查職責未盡有間，亦無上訴意旨所指判決不適用法則之違法情形。㈤、是否援引刑法第五十九條酌減其刑，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決於理由內已敍明：上訴人所為販賣第二級毒品五次，對社會治安實有相當程度之危害，且嚴重戕害購毒者之身心健康，其犯罪情狀，尚無其他顯可憫恕之情狀，難認客觀上有何足以引起一般人之同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，因認無適用刑法第五十九條規定酌減其刑（見原判決第十四、十五頁理由㈧），上訴意旨再憑己見，重為事實上之爭辯，即非適法。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年一月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十四日
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