裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國111年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第155號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告盧義興指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32687號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。
扣案之灰色IPHONE手機壹支（IMEI碼：00000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、 硝西泮 分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第4款所列管之第二級毒品、第四級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之犯意，於民國110年9月23日22時許，在新北市○○區○○街00巷0號之全家便利商店外，以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣Adidas藍字白底圖案包裝之內含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包10包予 謝政峯 （涉嫌違反毒品危害防制條例案件部分，另行偵辦）。
二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮新北市政府警察局新店分局報告偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告甲○○及其辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第74至79頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、至本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺北地檢署110年度偵字第32687號卷【下稱偵卷】第17至26頁、第215至217頁、本院卷第53至55頁、第78頁），核與證人即購毒者謝政峯、證人即陪同購毒者 洪嘉妤 於偵查中之證述大致相符（見偵卷第147至152頁、臺北地檢署110年度他字第10359號卷【下稱他卷】第71至73頁、偵卷第27至37頁、第139至140頁；偵卷第233至236頁），並有新北市政府警察局新店分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視器畫面截圖、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片暨譯文在卷可佐（見偵卷第49至55頁、第171至183頁、第77至79頁、第237至238頁、第81至89頁），且證人謝政峯所購得之毒品咖啡包，經扣押後送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，檢出第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮成分，此有該公司110年11月1日毒品證物鑑定分析報告、扣案毒品照片、新北市政府警察局新店分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（見偵卷第61頁、第49至51頁、他卷第27至33頁），足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。
㈡查被告於偵查中業已明確供稱：其購入毒品咖啡包之價格為1
包200元等語（見偵卷第21頁），以此計算10包毒品咖啡包之成本價應為2,000元，而被告嗣後以4,000元價格出售予證人謝政峯，實際上已有獲利無疑，由此足認被告主觀上就本次販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品之犯行，確有營利之意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2
項之販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第二級毒品之法定本刑，且除所犯法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均加重其刑。
㈡又毒品危害防制條例前於109年7月15日修正施行，該條例增
定第9條第3項規定：「犯前5條之罪(即毒品危害防制條例第4條至第8條)而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。是本件僅構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品罪，尚無需論以毒品危害防制條例第4條第4項販賣第四級毒品罪，公訴意旨除前述罪名外，尚論以販賣第四級毒品罪乙節，容有錯誤，附此敘明。
㈢被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行
為所吸收，不另論罪。而被告販賣第四級毒品前持有之低度行為，不能證明其純質淨重已達5公克以上，未可遽認其持有第四級毒品成立犯罪，故被告無販賣之高度行為吸收持有之低度行為可言（最高法院99年度台上字第5386號判決意旨參照）。
㈣刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，查被告就販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品犯行，於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，業如前述，依上開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑之規定（最高法院107年度台上字第2787號判決意旨參照）。經查，本件因被告之供述而查獲本案毒品來源翁○堯，經被告提供通訊軟體微信ID循線追查並逮捕翁○堯乙節，有新北市政府警察局新店分局110年11月18日新北警店刑字第1104140943號少年事件移送書、警員 王俊傑 111年3月15日職務報告書在卷可參（見本院卷第41至45頁），是依前揭規定，就被告販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品犯行，減輕其刑。
⒊且因本案同時有刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項規
定，先加後減之，並因有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。
⒋本案被告辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑云
云（見本院卷第81至83頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。經查本件被告多次涉犯違反毒品危害防制條例案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，顯非單一且偶發性之犯罪，且本案係犯販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品之重罪，其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要。況本院就被告前述犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形。復觀諸被告販賣毒品之經過及犯罪情狀，並無可憫恕之情形，客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是被告之辯護人上開主張，尚難憑採，併此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至
深且廣，被告正值青壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，卻意圖營利販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品給他人，助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，被告所為實屬不該。惟念及被告犯後於偵查及本院準備程序、審理時均坦承犯行無訛，堪認尚具悔意，並考量本件販賣毒品之種類、數量、對價，兼衡被告於本院審理時自述高中肄業之智識程度、從事直播幫手之工作，需扶養父親及祖母之家庭經濟狀況（見本院卷第83頁），暨其犯罪動機、目的、手段、前案紀錄之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
三、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，本件扣案之灰色IPHONE手機1支（IMEI碼：00000000000000，含門號0000000000號SIM卡1枚）為被告所有，且為供被告聯繫本案毒品交易所用之物，業經被告供述在卷（見偵卷第20頁、本院卷第78頁），爰依前揭規定沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本件被告販賣毒品所得價款為4,000元，自應依前揭規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴；檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國111年5月25日
刑事第十八庭審判長法官宋雲淳
法官許峻彬法官范雅涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國111年5月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。