裁判字號：臺灣新竹地方法院97年簡上字第86號民事判決
裁判日期：民國99年04月09日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣新竹地方法院民事判決97年度簡上字第86號上訴人丙○○訴訟代理人 葉繼升 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 吳聖欽 律師複代理人乙○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國97年10月17日本院竹北簡易庭97年度竹北簡字第308號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3月24日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張除與原審判決相同茲予引用外，另補充：
(一)坐落新竹縣○○鎮○○段519-1、519-2、519-5、519-6等地號土地（下稱系爭土地）為其所有，欲通往最近之公路即新竹縣○○鎮○○○街，必須經過他人土地。依原審囑託竹北地政事務所實地勘測後製作之附圖顯示，綠色標示部分為目前現有之道路，自內立坑街起至系爭土地，由東往西方向，依序會經過內立段505-6、507-7、891、505-1、507-3、
504、510-1、511、510-3、513-1等地號土地；附圖黃色標示部分，自內立坑街起至所有土地，由東往西方向，依序經過內立段507-7、891、507-3、508、519-3等地號土地；附圖橘色標示部分，則係扶園○○○區○道路。
(二)關於被上訴人提起確認通行權存在之訴，是否必須併列證人丁○○為被告，依最高法院90年度台上字第166號、91年度台上字第1846號判決釋明，土地所有人只需對該法律關係不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起訴認之訴即可，上訴人既否認被上訴人之通行權，本件即有確認利益，縱然證人丁○○將來不同意被上訴人通行，被上訴人不得已只好另行起訴確認而已，尚不影響原判決之認定。
(三)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。被上訴人所有系爭土地欲通往最近之道路即內立坑街，可經由附圖綠色標示之混凝土道路，其中必須經過上訴人所有內立段507-7、507-3、511、510-3等地號土地，該附圖綠色標示部分，為現有之混凝土鋪設道路，已存在長達數十年，證人即內立段513-1、514地號土地所有人丁○○及其家人欲通往內立坑街，亦係利用該綠色標示之道路，而上訴人自己也是利用了訴外人 黃瑞香 、中華民國、 徐龍榮 等人之土地方能通行至內立坑街，是被上訴人通行附圖綠色標示部分道路至內立坑街，對上訴人而言，幾乎不會造成額外之不便或負擔。經被上訴人詢問上訴人是否能藉該混凝土道路通行，遭上訴人拒絕；被上訴人退而請求通行附圖標示之黃色道路，被告亦拒絕，並以鐵鍊封鎖該道路，嗣經兩造協調通行方案，上訴人同意被上訴人通行附圖黃色標示部分，被上訴人需在系爭519-1、519-5地號土地沿地籍線開拓6米寬道路讓上訴人無償通行，且上訴人應負責取得內立段519-3地號土地所有人 林聿甄 同意讓兩造通行，不料，上訴人事後通知：「該6米預定道路前端屬於上訴人之土地，修築道路費用由兩造均攤，上訴人對於道路品質、規格、綠化植栽另有要求，林聿甄另要求10萬元通行費由被上訴人一次付清，且林聿甄及被上訴人土地之道路修築費用全部由被上訴人負擔」，此和解方案顯不公平，上訴人亦未明確表示道路前段之品質、規格如何，若上訴人之規劃需費鉅資，被上訴人可能無力負擔，因此無法接受。上訴人對於被上訴人通行之請求均拒絕之，反要被上訴人通行附圖橘色表示部分，惟該道路位於扶園山莊設區之內，穿過內立段516、516-20、516-29等十數筆土地，且該現有道路未與系爭土地鄰接，其末端係一蓄水池，扶園山莊有管路排放污水至該池塘內，通行至系爭土地恐需回填部分蓄水池，該社區住戶勢必反對，且回填、鋪路之成本更是昂貴，又扶園山莊係封閉社區，設有門禁管制，○○○區○道路蜿蜒曲折，通行至系爭土地必須繞行較遠距離，要求被上訴人繞行一大圈進出土地，顯與民法第787條第2項所定之通行鄰地損害最小原則相違背等語。
二、上訴人答辯除與原審判決相同茲予引用外，另補充：
(一)被上訴人所有系爭土地與原審判決附圖綠色標示部分之間，尚有證人丁○○所有內立段514地號土地，目前並無道路存在，有原審履勘筆錄可佐，縱認本件訴訟有理由，因被上訴人通行附圖綠色標示土地之前，需就丁○○所有514地號土地取得通行權，否則被上訴人通行以連絡系爭土地之目的亦無從達成，亦即被上訴人法律上之不安狀態，並非得由本件訴訟之確認判決予以除去，應認本件訴訟欠缺即受確認判決之法律上利益，應予駁回。有關「丁○○對於被上訴人通行514地號土地已為同意或未爭執」之事實，應由被上訴人舉證，原審僅以上訴人未能舉證丁○○明確反對被上訴人通行為由，認定上訴人主張本件欠缺確認利益並無依據云云，其認識用法顯有違誤。至最高法院91年度台上字第1846號判決，係基於「確認袋地通行權存在案件並非對周圍地所有人必須合一確定」之前提，認定該案第二審判決將未提起上訴之部分周圍地所有人併列為上訴人於法未合，是以該判決與本案事實不同，不得比附援引。
(二)原審判決認定附圖綠色標示部分係對周圍地損害最小之方案，亦有不當。蓋被上訴人通行附圖綠色標示部分，須先通行丁○○所有514地號土地，法院斟酌該方案對於周圍地是否「損害最小」，自不得僅考量被上訴人通行附圖綠色標示部分本身之損害，而置上訴人通行丁○○所有514地號土地所生損害於不問；且系爭土地明顯高於上訴人及丁○○所有土地，均因被上訴人先前開發行為而有土石滑落情形；丁○○所有514地號土地為一陡峭斜坡，現狀並未鋪設任何道路；自系爭土地通往附圖綠色標示部分，需通過丁○○所有514地號土地「中央」，將該土地因被上訴人之通行而分成兩塊，嚴重影響其使用及價值。至附圖橘色標示部分即扶園山莊現有道路，其地勢高度與系爭土地較為相近，且現狀業已鋪設道路供該社區住戶使用，由上訴人所提出之空照圖上並無任何水池，且原審法院履勘時從未抵達內立段516-6地號土地，沒有完整履勘扶園山莊道路，否認被上訴人所稱附圖橘色標示部分道路與系爭519-5地號土地間存有污水蓄水池。
另附圖黃色標示部分，上訴人願意與被上訴人協商，林聿甄已經同意讓被上訴人通行，但她附帶條件希望由上訴人負責開路施工，費用由兩造共同支付，被上訴人並應支付10萬元償金予她，因被上訴人不願意負擔道路費用與通行費，致協商不成立等語。
三、原審判決確認被上訴人就上訴人所有如附圖綠色標示坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地面積2平方公尺、同段507-3地號土地面積7平方公尺、同段511地號土地面積118平方公尺、同段510-3地號土地面積7平方公尺，合計134平方公尺土地有通行權存在。上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄，上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：被上訴人起訴請求確認通行權存在，上訴人則以前詞置辯，是本件爭執厥在於：被上訴人提起本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？如有，原審判決附圖綠色、黃色、橘色標示三種方案，何種造成損害最少？上訴人提起上訴，有無理由？茲分敘如下：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例要旨可參。且民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，亦得主張通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要，亦有最高法院91年度台上字第1846號判決意旨可參。本件被上訴人主張其所有系爭土地就上訴人所有周圍土地有通行權存在且最小損害方案應係附圖綠色標示部分，為上訴人所否認，則兩造對於本件通行權之有無及所在之位置有爭執，致被上訴人得否通行何筆周圍地之法律上地位不安定，且該存在於兩造間之不安定狀態，得以本件確認判決予以除去，本件應有確認利益無訛，被上訴人提起本件確認之訴，自非不許。至上訴人辯稱：514地號土地所有人丁○○並不同意被上訴人通行至附圖綠色標示部分，本件欠缺確認利益云云，惟縱然丁○○並不同意被上訴人通行其所有514地號土地至附圖綠色標示部分，亦屬丁○○與被上訴人之間關於通行權之爭執，僅係被上訴人是否另行對丁○○訴請確認通行權存在之問題，尤不影響本確認判決足以除去「兩造間」關於通行權存否之法律上不安定之判斷，上訴人所稱尚非有理。
(二)次按，土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。申言之，祇須土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利。
(三)經查，被上訴人所有系爭土地與附近公路沒有適宜聯絡，應屬袋地一節，業經原審確認清楚（見原審判決第11頁、第12頁），且為兩造所不爭執（見本院98年1月9日筆錄），復有原審97年7月31日勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖（即原審判決附圖）在卷可稽，堪信為真實，且無事證顯示系爭土地與公路無適宜聯絡係因被上訴人之任意行為所生，被上訴人自得選擇周圍地損害最少之處所通行以至公路。
(四)次應審究者為，原審判決附圖綠色、黃色、橘色標示三種方案，何種所生損害最少？
1.附圖黃色標示部分之通行方案，係經由上訴人所有507-7、507-3及508地號土地，現狀長滿雜草，並未開設道路，且該通行方案與系爭519-1地號土地交接路口處有上訴人所設之鐵鍊欄杆圍住，目前無法通行，此路有坡度約30度至40度等情，有原審及本院勘驗筆錄可佐，如採用該方案，將會造成上訴人所有土地成為畸零地，亦為上訴人所自承（見本院98年1月9日筆錄）。本院審酌該方案之地面係呈30度至40度之斜坡，倘勉強開設道路，亦有人車往來通行之安全疑慮，如於開設道路時設法減緩坡度所造成之影響，其開設費用勢必隨之增加，況兩造於本院準備程序中就此通行方案另萌生關於規劃道路之品質、規格、是否植栽等爭議，則此通行方案之開設道路費用是否為兩造所能負擔恐有疑問，又該方案係從中貫通上訴人所有507-7及507-3地號二筆土地，如依該方案通行，將導致上訴人所有上開二筆土地遭分隔為南北二處，產生多處難以整體規劃利用之畸零地，亦將減損上訴人所有土地之經濟價值，是該方案對於周圍地之損害顯已逾越必要程度無訛。
2.附圖橘色標示部分之通行方案，係扶園○○○區○○○○道路，僅供住戶出入使用，並不對外開放，社區伸縮大門並掛有「非法進入，報警處理」、「違者請勿進入」之牌示，道路係有坡度且彎曲的路線，內有多戶木屋別墅，道路盡頭為水泥路面的末端，距離被上訴人所有系爭519-5地號土地之間約有1米，土地上雜草叢生，水泥路盡頭左前方有一水池，水會往下經由排水溝流出等情，業經原審及本院履勘明確，又關於扶園山莊住戶是否同意被上訴人通行一事，被上訴人表示：我們不知道要跟誰接洽，且該社區住戶多在外地工作僅假日有回去社區居住，難以找到住戶接洽等語（見本院99年1月15日筆錄），可知該道路確實未連接系爭土地，該道路盡頭之水池並非位在道路與系爭土地之間，如在上開水池旁開設道路連接系爭土地，似無技術上困難，惟該通行方案乃扶園○○○區○○○○道路，並未提供住戶以外之人使用，被上訴人亦難以設法取得該社區住戶同意，如要求該社區住戶容忍被上訴人藉由該道路出入其所有系爭土地，在扶園山莊社區無法管控進出被上訴人所有系爭土地之人員情形下，將使該社區之居住安寧與私密性受到破壞。又觀諸原審判決附圖所示橘色標示部分之道路經過533-2、532-1、520-
7、520-1、532-3、826-1、532-2、519-13、519-3、519-9、519-10、516-5、516-22、516-23、516-29、516-6、516-
20、516-19、516-3、516-18、516-24、516-30、516-26等地號土地，曲折繞行該社區及鄰近超過二十筆土地才能到達內立坑街，其動線顯較附圖綠色或黃色標示之方案更為煩複、冗長，使被上訴人需花費更多時間、資源才能到達聯外道路，其間更經過該社區內裡裡外外多數木屋別墅。因此，考量該方案對扶園山莊社區居住安寧之戕害、被上訴人通行之便利性等因素，該方案對於周圍地之損害應較高於下列附圖綠色標示部分之通行方案。
3.倘被上訴人從系爭土地通行至附圖綠色標示部分之道路，須先經過513-1、514地號土地，對該二筆土地是否產生不利影響，應係法院在衡量各該方案對周圍地所生損害是否最少時應予斟酌者，上訴人就此所辯，非無理由。惟附圖綠色標示部分之通行方案，係已鋪設柏油、水泥之既成道路，有原審及本院勘驗筆錄可憑，且為兩造所不爭執，又該道路目前供上訴人家庭及514地號土地地主家庭通行，路無封鎖，其他人也可通行等情，亦為上訴人所自承（見本院98年1月9日準備程序筆錄），堪信為真實，則被上訴人通行此既成道路，在社會整體經濟運用下，對上訴人所有土地造成負擔應屬甚微，亦無需如前述二方案有全程重新開設道路之額外花費，且證人即513-1、514地號土地所有人丁○○及上訴人均到庭表示：514與512地號土地中間是平地等語（見本院98年12月14日、99年2月5日筆錄），可見被上訴人自系爭土地經由514與512地號土地之間通行至附圖綠色標示部分之道路，事實上並無困難，亦不至產生如上訴理由所稱「自系爭土地通往附圖綠色標示部分，將通過證人丁○○所有514地號土地中央，將該土地分成兩塊」之情形。證人丁○○雖證稱：「不同意被上訴人通行，被上訴人要接到綠色道路要轉一個直角的彎，我的地也不是很大要養老用，有種菜」等語，證人雖不同意被上訴人通行，僅屬被上訴人是否對其提起確認通行權存在之訴之問題，業如前述，不影響本件關於附圖綠色標示部分之道路是否損害最少之判斷；又原審及本院履勘時，從附圖綠色標示之道路盡頭，經由513-1、514地號土地走往被上訴人所有系爭土地，僅發現在512-1及部分514地號土地上有證人丁○○之平房，514地號土地上則長滿雜草，並無證人丁○○所稱種菜或種水果之情形，則其所稱有種植及所繪製種植範圍云云，是否可信，應有疑問；被上訴人經由514與512地號土地之間通往附圖綠色標示部分之道路，外觀上似有一個接近直角的彎，但此並非不能於規劃開設此段道路時，利用並不昂貴之施工技術（例如架設道路反光鏡、將新設道路以斜角連接現有道路等）予以解決。至上訴人辯稱：被上訴人所有系爭土地高於上訴人及證人丁○○所有土地，因被上訴人先前開發行為而有土石滑落情形，此非不得以目前開路技術如填土、整地及採取水土保持措施等方式克服，亦經原審說明清楚。從而，本院認為上訴人主張附圖綠色標示部分之通行方案，為對周圍地損害最少之處所及方法，洵屬有據。上訴人所辯各節，尚難採取。
五、綜上所述，被上訴人請求確認就上訴人所有如附圖綠色標示坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○號土地面積2平方公尺、同段507-3地號土地面積7平方公尺、同段511地號土地面積118平方公尺、同段510-3地號土地面積7平方公尺，合計134平方公尺土地有通行權存在，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月9日
民事第二庭審判長法官王銘勇
法官林麗玉法官梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年4月9日
書記官黃詩傑