臺灣高等法院110年度上易字第774號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第774號刑事判決

裁判日期：民國110年08月31日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第774號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告李○○上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第924號，中華民國110年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14755號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李○○意圖為自己不法之所有，而侵占離本人所持有之物，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李○○與甲○○前為同居之男女朋友，兩人具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。李○○、甲○○因故發生糾紛，於民國108年4月6日上午，李○○與其女李○○、李○○之男朋友孫○○；甲○○則與其兄乙○○，分別前往桃園市○○區○○路000號之桃園市政府警察局桃園分局中路派出所（下稱中路派出所）製作筆錄，另有乙○○之友人即真實姓名年籍不詳、綽號「 小佑 」之成年人一同在場。甲○○於同日中午12時1分許，在中路派出所門口先將其所有、如附表所示之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機）交與乙○○與其母聯絡後，即進入中路派出所製作筆錄，嗣乙○○聯絡後即託「小佑」將本案手機轉交在中路派出所內之甲○○，惟「小佑」逕將本案手機轉交李○○之女李○○，斯時本案手機恰有來電，來電人顯示為「媽媽」，李○○見狀不知本案手機為何人所有，亦不知如何處理，遂將本案手機交與在中路派出所內之李○○，李○○收受後因而持有本案手機，而李○○因前與甲○○交往，見該來電人顯示為「媽媽」，且該手機與甲○○之手機型號相同，即已明知該手機非其所有，而係甲○○之手機，竟意圖為自己不法所有，基於侵占離本人持有物之犯意，旋以接聽本案手機藉故走出中路派出所之方式隱匿本案手機，將之據為己有。嗣甲○○於製作筆錄後遍尋不著本案手機，乃報警處理，經調閱中路派出所監視錄影畫面而查悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查上訴人即被告李○○於原審準備程序及審理時，已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力表示沒有意見（見原審易字卷第181、199至202頁），復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠被告經原審及本院訊問時，固坦承其有於上開時、地經李○○
交付取得本案手機之事實，惟否認有何侵占犯行，辯稱：本案手機是我買給告訴人甲○○，當時我拿到本案手機時，接聽電話當下就知道那不是我的手機，之後我轉交給別人，但我不記得交給誰了，本案是告訴人挾怨報復 云云 。
㈡經查，被告與告訴人前為同居之男女朋友，兩人因故發生糾
紛，於108年4月6日上午，被告與證人李○○、孫○○，告訴人則與乙○○分別前往中路派出所製作筆錄，告訴人於同日中午12時1分許，在中路派出所門口將本案手機交與乙○○與其母聯絡後，進入中路派出所製作筆錄，嗣本案手機經乙○○交與「小佑」，「小佑」又交與李○○，李○○再將本案手機交與被告，被告收受後而持有本案手機等情，為被告所是認（見偵字卷第3至4、44至45頁，原審審易字卷第44、45頁，原審易字卷第180至183、202至205頁），核與告訴人於警詢及偵查時之指訴（見偵字卷第14頁、第43頁背面至第45頁背面）、證人李○○於警詢及偵查時之證述（見偵字卷第9、44、45頁）、證人孫○○於偵查時之證述（見偵字卷第60、61頁）均相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯嫌指認表、中路派出所照片黏貼紀錄表、門號0000000000號108年5月通話明細、警員 董翰霖 108年6月5日出具之職務報告及被告於原審109年12月9日準備程序標註監視器截圖照片之資料在卷可稽（見偵字卷第16、18、19、35、36、39頁，原審易字卷第185、186頁）。故此部分之事實首堪認定。
㈢案發時地，最後持有本案手機之人為被告乙節，有下列證據可證：
⒈觀諸中路派出所於本案案發時間之監視器畫面截圖（見偵字
卷第18至19頁背面），告訴人交付本案手機與乙○○之後續過程如下（時間皆係監視器畫面顯示時間）：
⑴12時1分7秒（截圖編號1）：告訴人在中路派出所門口將本案手機交與乙○○。
⑵12時1分26秒（截圖編號2）：乙○○在中路派出所門口將本案手機交與「小佑」。
⑶12時1分36秒（截圖編號3）：「小佑」在中路派出所內將本案手機交與證人李○○。
⑷12時1分45秒（截圖編號4）：李○○在中路派出所內將本案手機交與被告。
⑸12時1分49秒（截圖編號5）：被告接聽某手機。
⑹12時2分0秒（截圖編號6）被告低頭朝中路派出所門口方向走去。
⑺12時2分6、7秒（截圖編號7、8）被告手持一黑色手機走出派出所門口。
⒉由上開⑶至⑸可知，被告經李○○交付而收受本案手機後4秒，
旋即接聽某手機。而上開監視器截圖編號5所示被告接聽之手機為本案手機乙節，業據被告於偵訊及原審審理時供承在卷（見偵字卷第45頁，原審易字卷第203頁），亦與李○○於偵查時供述相符（見偵字卷第45頁），足見被告於中路派出所監視器畫面顯示時間12時1分49秒，確有接聽本案手機之來電。又監視器截圖編號6、畫面顯示時間12時2分0秒時，被告即低頭而未在接聽電話，可知其已掛斷本案手機之來電，且走向派出所門口，復於6秒後持一黑色手機走出派出所門口，佐以被告於原審準備程序時，已明確供承監視器畫面截圖編號7、8為其持本案手機走出中路派出所門口之畫面（見原審易字卷第183頁），且其上開取得手機、接聽電話、掛斷電話走向派出所門口、持手機步出中路派出所門口之一連串動作不僅連貫，又係在監視器畫面顯示時間12時1分45秒至12時2分6、7秒不超過半分鐘之緊密時間內所為，自可認定被告於監視器畫面顯示時間12時2分6、7秒在中路派出所門口所持之手機即為本案手機無誤。
⒊從而，本案手機自告訴人交付乙○○，輾轉經由「小佑」、李○
○交與被告後，被告先於持有本案手機之4秒內接聽該手機之來電，復於11秒內掛斷電話，又於6、7秒後走出中路派出所門口等情，當無疑義，足認最後持有本案手機之人確為被告無訛。
⒋至被告雖於原審審理中改稱：中路派出所監視畫面中我應該
是接聽自己手機客戶來電，而非接聽本案手機云云（見原審易字卷第204頁），然其所辯此情已與先前供述不同，是否可信，已非無疑。且核與李○○前開所證：被告所接聽之手機為本案手機等語，不相符合，故被告此部分所述顯非事實，要無可採。
㈣被告明知所持有之手機非其所有，而係告訴人手機：
⒈李○○取得本案手機後，該手機有來電，來電人顯示為「媽媽
」，李○○隨即將本案手機交與被告等節，為被告所是認（見偵字卷第44、45頁），且與李○○於警詢及偵查時之證述（見偵字卷第9、10、44、45頁）相符，且查門號0000000000號於108年4月6日中午12時2分有1次時間達31秒之通話紀錄，此有該門號108年5月間之通話明細可證（見偵字卷第36頁），故被告及李○○所稱取得本案手機後有來電乙節相符，堪認被告取得本案手機後，本案手機有「媽媽」之人來電之情屬實。
⒉被告於檢察事務官詢問時供承：我一看到本案手機，且顯示
來電人為「媽媽」，就知道本案手機是告訴人的手機等語（見偵字卷第44頁），參以被告於該次詢問時及本院審理中均稱其手機與本案手機型號相同（見偵字卷第44頁背面、原審易字卷第203頁），佐以前述被告與告訴人前為同居男女朋友關係，對於彼此之手機外觀樣貌甚且對手機之聯絡人有一定之認識，亦合於常理，是被告此部分供述，應屬可信，堪認被告自李○○取得本案手機，見來電人顯示為「媽媽」，即知悉本案手機非其所有，而為告訴人所有。至於上開通話紀錄之通話時間雖與中路派出所監視器顯示時間非完全一致，然依常理可推知此應係監視器畫面之時間與電信公司門號通話時間紀錄系統之時間誤差所致，而該時間不一致之誤差僅在1分鐘之內，差距甚小，自無礙前開認定，併予敘明。㈤綜合上開各節，可知被告經李○○交付而持有本案手機之當下
，即已知悉該手機非其所有，而係告訴人之手機，其大可將該手機交還予告訴人，亦可將該手機交與派出所內諸多之警察處理，然被告卻捨此未為，反無故持該手機步出派出所門口，若非其有意將本案手機據為己有而刻意隱匿，豈會有前述持本案手機帶離中路派出所之舉動，是被告確實基於為自己不法所有之意圖，而將本案手機據為己有之行為，至為灼然。
㈥被告所辯不足採信之理由：⒈被告雖於原審審理時辯稱：我後來有將本案手機交與他人或
由他人接走，只是監視器畫面沒有拍到，但也不記得是誰取走云云。惟查：
⑴關於被告自李○○收受本案手機，後續如何處理乙節，被告於
警詢時供稱：「小佑」將不知道何人的手機給李○○，李○○再轉交給我，我發現手機不是伊的，當場轉交給李○○云云（見偵字卷第4頁）；於偵查時供稱：我當時坐在中路派出所辦公區櫃台前面，李○○將本案手機交給我，問我說這是誰的手機，我接過該手機，見該手機通話中，且有來電顯示為「媽媽」，就知道是告訴人的手機，即將手機往後推回去，說不是我的手機，之後不知道是誰將手機接走了；我接過手機約
5秒，知道不是我手機，就往後推，不知道是誰拿走，也沒有注意是誰拿的云云（見偵字卷第44頁）；於原審準備程序供稱：李○○將本案手機交給我，說是我手機，我說不是，我也不知道是誰的手機，當時該手機來電我有接聽，但接聽時已經掛斷，我就拿著手機走出中路派出所門口，我要將本案手機拿給「小佑」，但當時人很多，沒有看到「小佑」，且我心情很亂，我之後將本案手機交給在場與我一起來或來看我的朋友，但忘記交給誰了云云（見原審易字卷第182、183頁）；於原審審理時供稱：我有將本案手機交與他人或由他人接走，但我不記得是誰取走云云（見原審易字卷第202至205頁）。
⑵觀諸被告前開所述，歷次供述之情節迥異，且說詞一再反覆
，所辯已非無疑。且被告於警詢所稱：當場再將本案手機交與李○○云云，與李○○證述：交付本案手機與被告後，即未再經手該手機乙節不符。而被告於偵查時供稱：將本案手機往後推，有人接走云云，亦與證人孫○○於偵查時證稱：有聽到現場有人問「誰的手機」，但沒有印象被告有將所持手機往後傳或將手機往後舉等語（見偵字卷第60頁）不符。又依前述監視器畫面截圖所示，被告持有本案手機後，係持該手機步出派出所門口，並無如被告所辯：當場轉交手機與李○○或其接手不到5秒，就往後推，不知由何人接走等情，足認被告所辯上情，顯非真實。而其於原審準備程序所稱：原本要將本案手機交給派出所外的「小佑」，但找不到「小佑」，就交給在場某一個朋友云云。苟其此部分所述屬實，則係被告親身經歷之事，且屬極為有利之事項，被告又豈會於距離案發時間較近之警詢、偵查時隻字未提，直至原審準備程序時始為上開辯解，顯與常理相違，故此部分說詞，亦不足採。至其於原審審理時所稱：其有將本案手機交與他人或由他人接走，只是不記得是誰云云。惟被告既知本案手機非其所有，衡諸常情，一般人面臨相同情狀皆能認知該手機所有人若尋獲不著其手機，勢必將會積極尋找，而經手過該手機之人，若未能說明手機去向，受懷疑之可能性極高，則對於後續去向理應特別記憶，避免未能交代去向而無端涉訟。然被告卻對於究竟是將手機交與何人或由何人取走該手機泛稱不記得該人是誰，顯然悖於常情。何況被告若確有將手機交與他人或有他人取走該手機，則在場之李○○、孫○○等人豈會對此毫無見聞，遑論案發地點又係在派出所，殊難想像當時恰好存在對本案手機具有不法所有意圖之匪徒，且該匪徒又甘冒警員在場、查獲可能性甚高之高度風險，猶仍為冒領或自被告手中隨意取走本案手機之不法行為，亦徵被告此部分辯詞，應屬虛妄，難以採信。
⑶準此，被告前後所辯不一，且與客觀事證不符，亦與常情相悖，均不足採信。
⒉被告雖辯稱：本案是告訴人挾怨報復云云。惟查，告訴人於
案發當日前往中路派出所報案，製作筆錄完即發現本案手機不見，且有當場尋找手機等情，業據告訴人於警詢、偵查時證述（見偵字卷第14、43至45頁）一致，而告訴人當時在中路派出所有尋找手機乙節，亦與被告之供述（見偵字卷第4、44頁，原審易字卷第182、183、203頁）、證人李○○、孫○○之證述均相符（見偵字卷第10、44、45、60頁）。復審酌告訴人係將本案手機交與乙○○，於其發現本案手機不見時，衡情對於被告曾輾轉經手本案手機乙節應不知情，自無為誣陷被告刻意製造本案手機不翼而飛之假象之理。故被告所辯上情，實屬無據。
⒊被告於原審準備程序雖稱：我拿到本案手機時有接來電，但
沒有看來電人是誰云云。然一般人於接聽電話之前，莫不先確認來電者是何人，否則無法於通話初始即得以視對方為何人而為適當之應對，更可能發生雞同鴨講之窘境，是被告所稱沒有看來電人是誰即接聽電話云云，實有違常情，難以採信。被告於原審準備程序時先稱：我接手本案手機不知道是誰的云云，於原審審理時又稱：我原本不知道本案手機是告訴人的，是告訴人事後在找手機才知道，因為該手機款式與我相同，且我有經手過云云。然依被告所述「款式相同、曾經手過」，故能認知該手機為告訴人所有之理由，則何以被告未在其經手時即認知該手機為告訴人所有，而須待告訴人尋找本案手機時，被告始知為告訴人所有，是其所辯，顯然相互矛盾。足徵被告此部分所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。⒋至於告訴人於案發當日究竟有無在中路派出所當場對被告、
李○○、孫○○施以檢查，因被告有將本案手機攜離中路派出所外，已說明如前，則被告自可趁機藏匿於中路派出所外適當之處所，故告訴人縱有對被告施以檢查且未在被告身上查獲手機，亦難據此為對被告有利之認定，併予敘明。
㈦綜上所述，被告確實有為如事實欄一所載之侵占離本人所有
之物犯行，其所為上開辯解，均不足採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，刑法第337條之侵占離本人所有之物罪雖經立法
院於108年12月3日修正，並經總統於108年12月25日以華總一義字第10800140641號令公布，於同年月27日生效，惟本次修正僅係將刑法施行法第1條之1第2項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，直接將加乘倍數後之罰金數額規定於刑法第337條，因不涉及犯罪範圍或加重減輕之變更，故無庸為新舊法比較，合先敘明。
㈡按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人前為同居男女朋友，業據被告於原審準備程序供承明確（見原審易字卷第183頁），兩人間具有家庭暴力防治法法第3條第2款所稱之家庭成員關係，而被告本案對告訴人故意實施經濟上不法侵害行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法規定予以論處。
㈢次按，刑法竊盜罪與侵占遺失物罪固均以行為人基於不法所
有之意圖而取得他人之物為要件，然竊盜罪所保護之法益，在於物之持有權人穩固之持有權，而侵占遺失物罪所保護之法益則在於物在脫離持有權人之管領力後之持有權，是二者之區別在於行為人取得被害物當時，被害物是否尚在持有權人之管領力範圍內，若尚在持有權人管領力範圍內，應論以竊盜罪，反之則應論以侵占遺失物罪；即所謂竊盜須以竊取他人所持有或管領之物為成立要件，物之持有或有管領權人，若已失去持有或管領力，但未拋棄管領權，則為遺失物或其他離本人所持有之物。又刑法第337條所謂「離本人所持有之物」，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言，故除遺失物、漂流物外，凡非基於持有人之意思，一時脫離其本人所持有之物均屬「離本人所持有之物」。查告訴人所有之本案手機，經乙○○輾轉交與「小佑」、李○○經手，而暫時脫離告訴人管領力範圍，亦非所謂遺失物或漂流物，應評價為離其本人所持有之物。核被告如事實欄一所示之行為，係犯刑法第337條之侵占離本人所持有之物罪。
㈣公訴意旨認被告所為係犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌，容有
誤會，然上開事實與起訴之基本事實同一，且經本院審理時當庭諭知被告涉犯上開罪嫌（見本院卷第121頁背面），爰依法變更起訴法條。
四、上訴之判斷㈠原審認被告罪證明確，予以依法論科，固非無見。惟查，刑
法第335條所稱之「侵占」與同法第337條之「侵占」雖同為侵占，但內涵有異，前者以被侵占之物先有法律或契約上等原因而在行為人持有中者為限，後者則以行為人純係基於突發狀況或偶然遭遇之機會，因而消極發現侵占物，臨時起意持為己有，然被告持有本案手機之初，並非出於法律或契約上之原因，而係出於偶然之機會，經小佑、李○○輾轉交付而持有後，方據為己有，故其所為應係犯侵占離本人持有之物罪，原審論以普通侵占罪，容有未當。
㈡檢察官上訴意旨略以：原判決未審酌被告始終否認犯行，犯
後態度非佳，量刑過輕云云。惟原審業以行為人之責任為基礎，逐一審認刑法第57條所列各事由及量刑因子，所指被告犯後未能坦承犯行之態度乙節，亦已衡酌考量在內，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事。至被告上訴意旨否認犯行，所辯均不足採，亦據本院論駁如前。從而，檢察官依告訴人請求提起上訴指摘原審量刑過輕，以及被告提起上訴空言否認犯行，固均無理由。然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、科刑及沒收㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人前為男女朋友
關係，被告雖因偶然之機會而持有本案手機，然其明知本案手機為告訴人所有，竟未立即返還，反而據為己有，以此方式侵害告訴人之財產權，所為實屬不該，參以本案手機價值非微，是告訴人受有一定財產損害，復考量被告犯後未能坦承犯行，亦未賠償告訴人之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、曾經違反毒品危害防制條例案件之前科素行，有本院被告前案紀錄表可參，及其自陳國小畢業之教育程度、業商、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第3頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告所侵占如附表所示手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為其本案犯罪所得，並未扣案，且未返還或賠償告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於門號0000000000號SIM卡1張，因該SIM卡得隨時由告訴人向發卡單位聲請掛失補發，則原SIM卡即因此失其效用，因認此部分之沒收宣告並無刑法上之重要性，是依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊挺宏提起公訴，檢察官高玉奇及被告均提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國110年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1萬5千元以下罰金。
附表：
應沒收之物數量備註手機壹支⒈廠牌：三星⒉型號：S8+⒊IMEI碼：000000000000000000000000000000