臺灣臺中地方法院98年度訴字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第112號刑事判決

裁判日期：民國98年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第112號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號（另案於臺灣臺中監獄執行）戊○○
（另案於臺灣臺中女子戒治所強制戒治）上二人共同選任辯護人 張佑人 律師
張淑琪 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第三一七八號），本院判決如下：
主文丙○○犯共同販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，均累犯，各處附表一編號一、附表二編號一罪名及宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
戊○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之犯罪所得現金新臺幣參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
丙○○其餘被訴販賣第一、二級毒品部分，均無罪。
戊○○其餘被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
一、㈠丙○○曾因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院於民國九十年八月十三日，以九十年度訴字第七八四號判處有期徒刑一年四月確定，甫於九十二年七月二十四日執行完畢。㈡丙○○與真實姓名年籍均不詳、綽號「雞仔」之成年男子及真實姓名年籍均不詳之某成年女子共同基於意圖營利而販賣第一級毒品 海洛 因之犯意聯絡，於如附表一編號一時間欄、地點欄所示之時地，以如附表一編號一販賣過程欄所示之分工方式，共同販賣第一級毒品海洛因一包予甲○○，供渠伊用，憑資牟利（詳細犯罪事實詳如附表一編號一販賣過程欄所載）。丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得為現金新臺幣（下同）二千元。㈢丙○○明知第二級毒品甲基安非他命係屬藥事法所列管之禁藥，仍基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二編號一地點欄、時間欄所示之時地，將其施用過、內尚含有屬禁藥之甲基安非他命之玻璃吸食球一只（其涉嫌施用第二級毒品部分，未據檢察官於本件起訴），轉讓交付予丁○○，供伊施用（詳細犯罪事實詳如附表二編號一轉讓過程欄所載）。
二、㈠戊○○曾因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於八十五年八月十六日，以八十五年度聲字第二九三六號裁定應執行有期徒刑三年十月確定，甫於九十三年十月七日執行完畢。㈡戊○○與「雞仔」共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號二時間欄、地點欄所示之時地，以如附表一編號二販賣過程欄所示之分工方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命一包予丁○○，供伊施用，憑資牟利（詳細犯罪事實詳如附表一編號二販賣過程欄所載）。戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得為現金三千元。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署臺中港務警察局移送偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、㈠１、訊據被告丙○○固不否認：其曾於如犯罪事實欄一、㈡所示之時地，開車搭載案外人「雞仔」至案外人甲○○住處旁。隨由案外人「雞仔」在車內後座，將第一級毒品海洛因一包，交付予案外人甲○○，並收取現金二千元，再由其開車搭載案外人「雞仔」離去之事實。另其曾於如犯罪事實欄一、㈢所載時地，將其施用過、內尚含有屬禁藥之甲基安非他命之玻璃吸食器一只，交付予案外人丁○○，供伊施用之事實，但矢口否認有何販賣第一級毒品與轉讓禁藥之犯行，辯稱：當時係因案外人「雞仔」去其住處找其時，接到案外人甲○○之來電。剛好其也正要外出，始應案外人「雞仔」之要求，順便搭載案外人「雞仔」至證人甲○○住處旁。到達後，其才在車上看到證人甲○○是要向案外人「雞仔」購買第一級毒品海洛因。又其係與案外人丁○○一起同時施用第二級毒品甲基安非他命，當時案外人丁○○有說要給其錢，其回稱：「不用」。故其無共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○及轉讓甲基安非他命之禁藥予案外人丁○○之犯行（參本院卷第一四四頁背面、第二九六頁正面、第二九七頁背面、第二九九頁正面）云云。２、訊據被告戊○○矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：彼並未曾與案外人丁○○於如犯罪事實欄二、㈡所示之時間通話，亦不知道門號：0000000000號行動電話是何人的，因為彼很少使用電話（參本院卷第一四四頁背面、第二九四頁背面）云云。㈡惟查：１、被告丙○○所犯如犯罪事欄一、㈡所示之共同販賣第一級毒品海洛因部分：⑴被告丙○○與案外人「雞仔」及上開成年女子共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於如附表一編號一時間欄、地點欄所示之時地，以如附表一編號一販賣過程欄所示之分工方式，共同販賣第一級毒品海洛因一包予案外人甲○○，供渠伊用之事實，業據證人甲○○於本院審理時，結述綦詳（參本院卷第一四四頁背面至第一四八頁、第二七一頁背面至第二七五頁正面），並有證人甲○○所使用之門號：0000000000號通訊監察書影本、通訊監察譯文各一紙，及證人甲○○曾有施用毒品前科之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附於本院卷第五四頁至第五七頁、第八六、八七、一五八頁可參。被告丙○○於本院審理時，供稱：其與證人甲○○並無仇怨或金錢上之糾紛（參本院卷第二九八頁背面）等語，核與證人甲○○於偵查中，結稱：渠與被告丙○○並無仇恨（參九十七年度偵字第三一七八號偵查卷第七九頁）等語相符。準此，堪認證人甲○○應無甘冒偽證重罪之險，故意杜詞誣陷被告丙○○之理。⑵被告丙○○固以前詞置辯，惟被告丙○○於本院審理時，供稱：其並不知道案外人「雞仔」之真實姓名，僅為朋友關係（參本院卷第二九八頁正面）云云，顯見被告丙○○上開所辯，顯與常情有悖。蓋倘被告丙○○果不知案外人「雞仔」之真實姓名，則其與案外人「雞仔」應非熟識，何以會如此巧合地，會答應專程開車搭載案外人「雞仔」前去與證人甲○○交易毒品？⑶又證人甲○○於偵查中及本院審理時，已明確結稱：該次（九十七年八月二十七日下午五時四分許）去電聯絡時，原係向被告戊○○詢問有無藥（即第一級毒品海洛因），經被告戊○○回稱：「沒有，已經沒有在弄這些了」後，改由在旁之另一成年女子接聽，之後就由被告丙○○開車，搭載案外人「雞仔」前來與渠交易毒品（參九十七年度偵字第三一七八號偵查卷第七八頁、本院卷第一四五頁正面、第一四七頁背面、第一四八頁）等語。復徵以：被告戊○○與被告丙○○係母子關係，而被告戊○○另曾於如犯罪事實欄二、㈡所示之時地，與案外人「雞仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人丁○○（證後述）等情，益證被告丙○○上開所辯，顯係其事後卸責之詞，即案外人「雞仔」平日係以販賣毒品為業之情，應早為被告丙○○、戊○○二人所明知，否則應無可能會如此巧合地發生由證人甲○○去電聯絡被告戊○○，詢問購買第一級毒品後，隨即由被告丙○○開車，搭載案外人「雞仔」前去與證人甲○○交易毒品，且被告戊○○又另與案外人「雞仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之情事。故被告丙○○應係在知悉案外人「雞仔」係要求其搭載前往交易第一級毒品之情形下，負責由其開車搭載案外人「雞仔」攜帶第一級毒品海洛因，前往與證人甲○○交易甚明。⑷近年來，政府相關單位均投入相當之人力、物力，大力查緝毒品，已致一般人甚難輕易取得毒品。且電子、平面等媒體均一再報導販賣毒品係屬重罪，故衡以常情，一般人若非有利可圖，應無可能甘冒重罪之險，為他人免費代購或轉交毒品。基此足認被告丙○○若非有從中牟利，賺取差價，其又豈會平白地甘冒觸犯販賣第一級毒品重罪之險，負責開車搭載案外人「雞仔」攜帶第一級毒品海洛因，前往販賣交付第一級毒品海洛因予證人甲○○？準此，應堪認被告丙○○主觀上確有營利之意圖甚明。２、被告丙○○所犯如犯罪事實欄一、㈢所示之轉讓禁藥甲基安非他命部分：⑴被告丙○○固辯稱：其係與案外人丁○○一起同時施用第二級毒品甲基安非他命，並非轉讓禁藥甲基安非他命予證人丁○○，供伊施用云云。惟證人丁○○於本院審理時，明確結稱：伊於如犯罪事實欄一、㈢所示之時地，與被告丙○○相約見面後，伊就告訴被告丙○○：伊沒有錢，並問被告丙○○：可否先給伊用。當時並沒有說到金額，只有說以後再給錢。伊之前有先用公共電話打給被告丙○○，請他去幫我拿第二級毒品甲基安非他命給伊施用。見面後因為被告丙○○剛好施用完第二級毒品甲基安非他命，其就把剩下沒有多少第二級毒品甲基安非他命之玻璃吸食球一只拿給伊施用。後來伊與被告丙○○就沒再聯絡，所以伊也沒有給被告丙○○錢（參本院卷第一四三頁背面、第一四四頁正面）等語，並有九十七年一月二十三日下午六時三十六分許由證人丁○○使用之門號：0000000000號行動電話與當時由被告丙○○使用之門號：0000000000號行動電話通話之監察譯文一紙，及證人丁○○曾有施用毒品前科之臺灣高等法院被告前案紀綠表一份分附於警詢卷第九八頁背面，及本院卷第五八頁至第六三頁可參。被告丙○○於本院審理時，供稱：其與證人丁○○並無仇怨或金錢上之糾紛（參本院卷第二九八頁背面）等語，核與證人丁○○於本院審理時，結稱：伊與被告丙○○並無金錢糾紛與其他恩怨（參本院卷第一九一頁背面）等語相符。準此，證人丁○○應無甘冒偽證重罪之險，故意杜詞誣陷被告丙○○之理。是由證人丁○○上開結述，及被告丙○○於本院審理時，所自承：當時證人丁○○有說要給其錢，其回稱：「不用」之事實（參本院卷第一四四頁背面），應足認被告丙○○辯稱：其係與證人丁○○一起同時施用第二級毒品甲基安非他命，而非轉讓禁藥甲基安非他命予證人丁○○，供伊施用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。直言之，該次應係因證人丁○○毒癮發作，但伊又未攜帶金錢可向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命，被告丙○○始將其施用過、內尚有些許禁藥甲基安非他命之玻璃吸食球一只，免費轉讓交付予證人丁○○，供伊施用，而非該二人一起同時施用第二級毒品甲基安非他命。３、被告戊○○所犯如犯罪事實欄二、㈡所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分：⑴被告戊○○與案外人「雞仔」共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號二時間欄、地點欄所示之時地，以如附表一編號二販賣過程欄所示之分工方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命一包予證人丁○○，供伊施用之事實，業據證人丁○○於偵查及本院審理時，結述綦詳（參九十七年度偵字第三一七八號偵查卷第二七頁至第二九頁、本院卷第一四二頁至第一四四頁），並有當時由被告戊○○使用之門號：0000000000號行動電話與證人丁○○所使用之門號：0000000000號行動電話於九十七年一月十三日下午二時四十二分許、四時九分許、四時十二分許，三次通話之監聽譯文一紙，及本院核發之通訊監察書影本、證人丁○○曾有施用毒品前科之臺灣高等法院被告前案紀綠表各一份分附於警詢卷第七六頁，及本院卷第五八頁至第六三頁、第九七、九八頁、第一九一頁正面可參。被告戊○○於本院審理時，供稱：其與證人丁○○並無仇怨或金錢上之糾紛（參本院卷第二九八頁背面）等語，核與證人丁○○於本院審理時，結稱：伊與被告戊○○並無金錢糾紛與其他恩怨（參本院卷第一九一頁背面）等語相符。準此，證人丁○○應無甘冒偽證重罪之險，杜詞誣陷被告戊○○之理。 基上 足認被告戊○○空言否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。⑵近年來，政府相關單位均投入相當之人力、物力，大力查緝毒品，已致一般人甚難輕易取得毒品。且電子、平面等媒體均一再報導販賣毒品係屬重罪，故衡以常情，一般人若非有利可圖，應無可能甘冒重罪之險，為他人免費代購或轉交毒品。基此足認被告戊○○若非有從中牟利，賺取差價，彼又豈會平白地甘冒觸犯販賣第二級毒品重罪之險，指示案外人「雞仔」交付第一級毒品海洛因予證人丁○○？準此，應堪認被告戊○○主觀上確有營利之意圖甚明。４、綜上所述，被告丙○○、戊○○二人上開所辯，應均係其等事後卸責之詞，均不足採信。事證明確，其等之犯行均已堪認定。
二、㈠查甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院九十七年度台上字第三四九○號刑事判決參照）。故核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪與藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。另核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。公訴人漏未審酌：被告丙○○所犯如犯罪事實欄一、㈢部分，係證人丁○○要求被告丙○○無償將其施用過、內含尚有禁藥甲基安非他命之玻璃吸食球一只，轉讓交付予伊，供伊暫時解癮之用等情，而認被告丙○○該部分所犯，係犯販賣第二級毒品甲基安非他命，尚有未洽，惟因該部分之犯罪事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。被告丙○○就其所犯如犯罪事實欄一、㈡所示之販賣第一級毒品海洛因部分，與案外人「雞仔」之成年男子及上開成年女子間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告戊○○就彼所犯如犯罪事實欄二、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命部分，與案外人「雞仔」之成年男子間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丙○○上開持有第一級毒品海洛因與持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及被告戊○○上開持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，業分別為其等二人所分犯之共同販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命，及共同販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分罪併罰。被告丙○○曾因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院於九十年八月十三日，以九十年度訴字第七八四號判處有期徒刑一年四月確定，甫於九十二年七月二十四日執行完畢；另被告戊○○曾因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於八十五年八月十六日，以八十五年度聲字第二九三六號裁定應執行有期徒刑三年十月確定，甫於九十三年十月七日執行完畢等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參。其等於有期徒刑執行完畢後，五年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之上開二罪、一罪，均為累犯，應均依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑（僅加重法定刑為罰金刑部分，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。本院經審酌：被告丙○○販賣第一級毒品海洛因之數量僅為一包，販賣所得僅為二千元，但其所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金等一切情狀後，認其所犯該部分犯行有刑法第五十九條所定之犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰依該條規定，減輕其所犯該部分之刑，並依法先加後減之。㈡爰審酌：被告丙○○正值青年，高中肄業，被告戊○○正值壯年，國小畢業，二人為母子關係，均係因一時失慮，致各犯上開各罪。其等之犯罪手段雖分屬平和，但所各犯販賣毒品部分，係嚴重損害國本。其等各販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之數量均非屬鉅量，販賣所得各為二千元、三千元。另被告丙○○係因證人丁○○毒癮發作，又無資力購買毒品，始應伊之請求，將其施用過、內僅餘少量禁藥甲基安非他命之玻璃吸食球一只，轉讓交付予證人丁○○，供伊施用，暨其等犯罪後，均否認犯行，卷內亦無證據證明其等事後確有悔悟之情等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分，定其應執行之刑。公訴人就其等二人（含上開經本院論罪科刑部分及後述經本院諭知無罪部分之犯行）均求處有期徒刑十八年以上，經核尚屬過重。㈢未扣案被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得現金二千元，及被告戊○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得現金三千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（即分別與日後如能查獲時之共同正犯案外人「雞仔」、另一成年女子之財產，及與共同正犯「雞仔」之財產，連帶抵償之）。至未扣案之被告丙○○用以犯共同販賣第一級毒品海洛因之上開門號：0000000000號行動電話手機，被告丙○○堅詞否認該支行動電話手機為其所有（參本院卷第四七頁正面、第二九二頁背面）。而該門號之ＳＩＭ卡之申請租用人亦非被告丙○○，而為案外人 紀華煌 （參本院卷第一六一頁背面），卷內亦無積極確切之證據，足認該支行動電話手機為被告丙○○或共犯即案外人「雞仔」或上開成年女子所有，且該手機經核亦非屬違禁物，自不得予以宣告沒收。又被告戊○○用以犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命所用之上開門號：0000000000號行動電話，並非屬被告戊○○所有，而為被告丙○○所有等情，業據被告戊○○於警詢時，供述無訛，並為被告丙○○所自承（參警詢卷第五頁背面、第一○頁背面），卷內亦無證據足以證明該支行動電話手機確為被告戊○○或共犯即案外人「雞仔」所有，且核亦非屬違禁物，自不得予以宣告沒收。至於九十七年一月二十五晚上十時三十七分許，為警分別搜索扣押之被告丙○○所有第一級毒品海洛因共計（合計淨重○．五二公克、空包裝總重○．四六公克），第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘淨重各一．三三三六公克、二．一六四八公克），及電子磅秤二個部分，被告丙○○供稱：該等物品係供其自行施用毒品所用。因被告丙○○經本院論罪科刑之上開共同販賣第一級毒品部分之犯罪時間為九十六年八月二十七日下午五時四分許以後之該日某時，與上開第一級毒品海洛因為警搜索查獲之九十七年一月二十五日晚上十時三十七分許，時間相差近五個月之久，該部分扣案物品應與被告丙○○上開經本院論罪科刑之共同販賣第一級毒品犯行無關。基於主、從不可分原則，自不得予以宣告沒收銷燬之或沒收。至被告丙○○所犯如犯罪事實欄一、㈢所示之轉讓禁藥甲基安非他命部分，係將其施用過之內尚存有些許禁藥甲基安非他命之玻璃吸食球，轉讓交付予證人丁○○，供伊施用。是其所犯該部分犯行，與其於上開時地，為警搜索扣押之上開第二級毒品甲基安非他命應無關連。基於主、從不可分原則，亦不得於本件予以宣告沒收銷燬之。至被告丙○○所有，供其犯轉讓禁藥所用之門號：0000000000號行動電話手機一支（含
SIM卡一枚），並未據扣案，為免日後執行困難，爰不依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收（依主、從不可分原則，此部分並無法適用毒品第十九條第一項規定，予以宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額，附予敘明）。又被告丙○○於上開時地，固為警搜索扣押現金共計二十二萬一千一百三十元，惟被告丙○○堅詞否認該部分現金為其共同販賣第一級毒品海洛因之所得，因其經本院論罪科刑之上開共同犯賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，與上開現金為警搜索扣押之時間，相差近五個月之久，卷內亦無證據證明該等扣案現金中，確實含有被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得現金二千元，自不得逕予宣告沒收。其餘扣案之殘渣袋、注射針筒、玻璃吸管、吸食器組、分裝袋、塑膠湯匙、刮痧板、行動電話手機等物品，經核尚與被告丙○○、戊○○二人經本院論罪科刑之上開犯行無涉，自不得予以宣告沒收，附予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠１、就被告丙○○上開經本院論罪科刑之如犯罪事實欄一、㈡所載之共同販賣第一級毒品海洛因部分，被告戊○○係與被告丙○○及案外人「雞仔」具有共同犯意之聯絡及行為之分擔，故被告戊○○亦屬該部分共同販賣第一級毒品海洛因之共同正犯。２、就被告戊○○上開經本院論罪科刑之如犯罪事實欄二、㈡所載之共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，被告丙○○係與被告戊○○及案外人「雞仔」具有共同犯意之聯絡及行為之分擔，故被告丙○○亦屬該部分共同販賣第二級毒品甲基安非他命之共同正犯。
３、被告丙○○、戊○○共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三編號一時間欄、交易地點欄所示之時地，以如附表三編號一販賣之毒品（種類、重量）及交易過程欄所示之分工方式，共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○。４、被告丙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三編號二時間欄、交易地點欄所示之時地，以如附表三編號二販賣之毒品（種類、重量）及交易過程欄所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○。５、被告丙○○基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表三編號三時間欄、交易地點欄所示之時地，以如附表三編號三販賣之毒品（種類、重量）及交易過程欄所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○。㈡因認被告戊○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品等嫌；被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項與同條第二項販賣第一級毒品與販賣第二級毒品等罪嫌云云。
二、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，業分經最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號著有判例。㈡又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六七五○號刑事判決參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉有上開販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，及被告戊○○涉有上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以：證人甲○○、丁○○二人之結述，於九十七年八月二十七日下午五時四分許，係由被告戊○○使用門號：0000000000號行動電話，接聽證人甲○○之來電聯絡毒品交易事宜，於九十七年一月十三日下午二時四十二分許、四時零九分許、四時十二分許，被告戊○○曾三次使用被告丙○○之門號：0000000000號行動電話，與證人丁○○聯絡交易毒品之事宜，九十六年十二月十二日下午三時二十三分許、五十七分許之證人甲○○使用之門號：0000000000號行動電話與門號：0000000000號行動電話之通訊監察譯文一紙等情為據。
四、㈠訊據被告戊○○堅詞否認有上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：並未與被告丙○○、案外人「雞仔」於如犯罪事實欄
一、㈡所載之時地，共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○；亦未於如附表三編號一所示之時地，與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○等語。㈡訊據被告丙○○堅詞否認有上開販賣第一級毒品海洛因與販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其並未與被告戊○○於犯罪事實欄二、㈡所載之時地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○；亦未於如附表三編號一所示之時地，與被告戊○○共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○；復未於如附表三編號二所示之時地，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○；更未於如附表三編號三所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○等語。
五、經查：㈠被告戊○○被訴涉嫌與被告丙○○、案外人「雞仔」於如犯罪事實欄一、㈡所載之時地，共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○部分：⑴證人甲○○於偵查及本院審理時，均結稱：當時係去電詢問被告戊○○有無藥（即第一級毒品海洛因），被告戊○○回稱：「沒有，已經沒有在弄這些了」。隨改由在旁之另一名成年女子接聽，與渠聯絡交易事宜，最後才由被告丙○○開車搭載案外人「雞仔」前來交易（參九十七年度偵字第三一七八號偵查卷第七八頁正面、本院卷第一四八頁、第二七二頁背面、第二七三頁正面）等語。尚難徒以上情，即率認被告戊○○就上開被告丙○○、案外人「雞仔」與另一名成年女子共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○之犯行部分，確實有與該三人具有犯意之聯絡及行為之分擔，而率認被告戊○○亦屬共同正犯。⑵證人甲○○雖於本院審理時，曾結稱：當時被告戊○○曾於電話中，要其渠在家等一下（參本院卷第一四五頁正面）云云，核與證人甲○○於偵查中結述：被告戊○○係回稱：不方便後，就把電話交給旁邊之另一名成年女子接聽。 隨由渠 與該名成年女子聯絡交易毒品事宜一節（參九十七年度偵字第三一七八號偵查卷第七八頁正面）不符，亦核證人甲○○嗣於本院審理時，改結稱：當時被告戊○○說：「她沒有在賣」，係在旁之另一成年女子在旁透過電話要求渠等一下，之後就由該成年女子直接與渠通話聯絡交易毒品事宜（參本院卷第二七三頁正面、第二七五頁正面）等語相悖。自難徒以證人甲○○上開先後不一之有瑕疵結述，即率認係由被告戊○○於電話中，要求渠在家等毒品交易之事實。⑶本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告戊○○確有公訴人所指上開共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告戊○○確有上開犯行。是揆諸上開說明意旨，此部分自應為被告戊○○無罪之諭知。㈡被告丙○○涉嫌與被告戊○○於犯罪事實欄二、㈡所載之時地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○部分：⑴證人丁○○於本院審理時，明確結稱：伊當時第一通電話（九十七年一月十三日下午二時四十二分許）係先去電要找被告丙○○，被告丙○○不在，由被告戊○○接聽。第二、三次（同日下午四時九分許、十二分許）去電要找被告丙○○時，都是由被告戊○○接聽，並由被告戊○○指定伊至約定地點，交易三千元之第二級毒品甲基安非他命，最後由案外人「雞仔」一人出面走過來與伊交易，該次交易並未看見被告戊○○，亦未看見被告丙○○，復未與被告丙○○有所聯絡（參本院卷第一四二頁至第一四四頁）等語。⑵準此，尚難徒以證人丁○○撥打電話，原係欲與被告丙○○聯絡交易第二級毒品甲基安非他命，惟因被告丙○○不在，改由被告戊○○出面與證人丁○○洽談並完成毒品之交易等情，即率認該次由被告戊○○與案外人「雞仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之犯行，被告丙○○與該二人間，亦具有犯意之聯絡及行為之分擔，而屬共同正犯。⑶本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告丙○○確有公訴人所指上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告丙○○確有上開犯行。是揆諸上開說明意旨，此部分自應為被告丙○○無罪之諭知。㈢被告丙○○、戊○○二人涉嫌於如附表三編號一所示之時地，共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○部分：⑴該部分僅有證人甲○○之唯一結述為證，並無相關之通聯紀錄或通訊監察譯文可資佐證。且證人甲○○就交易之確切時間、地點及毒品之種類（即第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命）、金額與數量（一千元或二千元或三千元），與最後有無完成交易等相關事實，於偵查及本院二次審理中所述，均非一致。證人甲○○於偵查結稱：第二次要買海洛因係於九十六年九月間，最後一次係於九十六年十二月，該次因遭 渠姐 查覺而未完成交易（參九十七年度偵字第三一七八號偵查卷第七九頁正面）云云。嗣於本院時，改結稱：第一、二次要買海洛因，第三次是要買甲基安非他命，有買到，但沒給錢，渠未施用前，就被渠姐查覺，而將甲基安非他命丟掉。第二次跟第三次都是另一名成年女子接聽電話聯絡交易事宜，不是被告戊○○接聽的（參本院卷第一四四頁背面至第一四八頁、第二七一頁背面至第二七五頁正面）云云。準此，揆諸上開最高法院刑事判決意旨，尚難徒以證人甲○○上開無其他證據可資佐證是否確與事實相符之唯一結述，即率認被告丙○○、戊○○確有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。⑵本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告丙○○、戊○○二人確有公訴人所指上開共同販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○部分之犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明其等確有上開部分之犯行。揆諸上開說明意旨，此部分自應為該二人均無罪之諭知。㈣被告丙○○涉嫌於如附表三編號二所示之時地，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○部分：⑴證人甲○○於偵查中，結稱：該次（九十六年十二月間）交易部分，係由另一成年女子接聽電話後，後來因被渠姐發現，而未完成交易（參九十七年度偵字第三一七八號偵查卷第七九頁）云云。嗣於本院審理時，結稱：該次交易係由另一成年女子接聽電話，後來由被告搭載案外人「雞仔」與另一成年女子前來交易，但交易金額不可能是三千元。又其於偵查中說第三次是買甲基安非他命，並非買海洛因，該次也沒買到甲基安非他命或海洛因，因為被渠姐發現了（參本院卷第一四四頁背面至第一四八頁）云云。⑵經本院當庭播放勘驗九十六年十二月十二日下午三時二十三分許、五十七分許之二次監聽電話，為二男子之對話，並非一女子與一男子之對話，而被告丙○○、戊○○均否認對話之男女為其等二人（參本院卷第二一六頁至第二一八頁）。復由本院當庭播放上開監聽電話供證人甲○○辯認後，證人甲○○結稱：其中一名對話男子為渠，另一名對話男子為案外人「雞仔」，並非被告丙○○。因為打太多次了，所以忘記第幾次是案外人「雞仔」接，何次是另一成年女子接的。該次交易的情形，最後有無與案外人「雞仔」見面交易，是誰拿來的，甚至有無完成交易，已忘記了，不敢亂說。是不是被告丙○○開車載人來交易，也不確定。曾經有一次我等很久，我說沒意思，就出去了，那一次並沒有完成交易，是不是就是九十六年十二月十二日下午三時二十三分許、五十七分許通話的這次，我不能確定。我買毒品的時間不一定，有無連續二天都買一次忘記了，只記得被告丙○○是前三次開車來，之後就沒再來了（參本院卷第二七○頁至第二七五頁）。⑶經本院將上開二次監聽電話之光碟與被告丙○○送請法務部調查局鑑定該二次通話之二人之聲紋是否與被告丙○○之聲紋相符，結果為：無法研判等情，有該局九十八年五月四日調科參字第○九八○○二五三七三○號聲紋鑑定報告書一份附於本院卷第二五○頁至第二五七頁可參。⑷是揆諸上開最高法院刑事判決意旨，尚難徒以證人甲○○上開先後不一，且與上開其他證據不相吻合之唯一結述，即率認被告丙○○確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。⑸本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告丙○○確有公訴人所指上開販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○部分之犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明其確有上開部分之犯行。揆諸上開說明意旨，此部分自應為被告丙○○無罪之諭知。㈤被告丙○○涉嫌於如附表三編號三所示之時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○部分：⑴該部分僅有證人丁○○之唯一結述為證，並無相關之通聯紀錄或通訊監察譯文可資佐證。且證人丁○○就交易之確切次數、時間、地點，及究竟係以現金交易或手機交換，所述並非一致。證人丁○○於偵查中結稱：用案外人「 阿華 」之手機交換毒品一次，向被告丙○○購買毒品三、四次，其中一次用一千元買甲基安非他命，其他幾次除了用手機，剩下二次就用欠的，地點二次在 德金寶公 司附近，二次在靜宜大學附近（參九十七年度偵字第三一七八號偵查卷第二七頁）云云。嗣於本院審理時，改結稱：用手機換甲基安非他命那次，被告丙○○不用收，因為怕手機有序號，所以又還給伊，那次也沒拿錢。手機其實是伊父親的，不是案外人「阿華」的。之前偵查中，說欠的意思是指與被告丙○○一起施用第二級毒品甲基安非他命，等以後有錢再補貼被告丙○○，日期記不得了，也說不清楚。到底伊向被告丙○○在何地點、買過幾次毒品，已想不起來了（參本院卷第一八八頁背面至第一九○頁）云云。準此，揆諸上開最高法院刑事判決意旨，尚難徒以證人丁○○上開無其他證據可資佐證是否確與事實相符之唯一結述，即率認被告丙○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。⑵本院綜合公訴人所提出之上開證據及卷內之所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告丙○○確有公訴人所指上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○部分之犯行。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明其等確有上開部分之犯行。揆諸上開說明意旨，此部分自應為被告丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年6月29日
刑事第九庭審判長法官簡源希
法官高英賓法官唐敏寶上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本及具體理由）。
書記官賴玉真中華民國98年6月29日附錄犯罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：
┌────┬──┬────┬────┬────────────────────┬──────┐│編號（原│時間│地點│販賣對象│販賣過程│罪名及宣告刑││起訴書附│││││││表及編號│││││││）││││││├────┼──┼────┼────┼────────────────────┼──────┤│一│九十│臺中縣龍│甲○○│甲○○以渠使用之門號：000000000│丙○○共同販││（附表三│六年│井鄉學園││二號行動電話，撥打戊○○使用之門號：○九│賣第一級毒品││編號四）│八月│路一七八││00000000號行動電話聯絡，詢問蘇于│，累犯，處有│││二十│號住處旁││婷是否有藥（指第一級毒品海洛因）。經蘇于│期徒刑拾伍年│││七日│││婷回稱：「沒有，已經沒有在弄這些了」後，│陸月。未扣案│││下午│││隨改由另一姓名年籍均不詳之成年女子接聽電│之販罪所得新│││五時│││話。於電話中，甲○○表示欲購買「二張（即│臺幣貳仟元，│││四分│││二千元之意）」第一級毒品海洛因。雙方約定│沒收，如一部│││許以│││後，即由與上開成年女子指示具有共同意圖營│或全部不能沒│││後之│││利而販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之丙○○│收時，以其財│││該日│││、「雞仔」二人，由丙○○負責駕車，搭載攜│產連帶抵償之│││某時│││帶第一級毒品海洛因一包之「雞仔」前往左列│。││││││地點交易。到達後，隨由坐在車內後座之「雞│││││││仔」自車內將第一級毒品海洛因一包交付站在│││││││車外副駕駛座窗戶旁之甲○○，並由甲○○當│││││││場交付現金二千元予「雞仔」，憑資牟利，陳│││││││ 克泉 共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得為│││││││現金二千元。雙方完成交易後，隨由丙○○開│││││││車，搭載「雞仔」離開現場。││├────┼──┼────┼────┼────────────────────┼──────┤│二│九十│臺中縣沙│丁○○│丁○○於九十七年一月十三日下午二時四十二│戊○○共同販││（附表二│七年│鹿鎮之私││分許，以伊使用之門號：000000000│賣第二級毒品││編號三）│一月│麼靜宜大││九號行動電話，撥打原由丙○○（綽號：土豆│，累犯，處有│││十三│學附近之││）使用之門號：0000000000號行動│期徒刑柒年陸│││日下│某全家便││電話，欲向丙○○購買新臺幣（下同）三千元│月。未扣案之│││午四│利商店旁││之第二級毒品甲基安非他命。惟因丙○○不在│販罪所得新臺│││時十│之不詳鹹││，而由其母戊○○（電話中稱：老闆娘）代為│幣參仟元，沒│││二分│酥雞攤販││接聽電話。戊○○即與姓名籍均不詳、綽號「│收，如一部或│││許以│旁││雞仔」之成年男子共同基於意圖營利而販賣第│全部不能沒收│││後之│││二級毒品甲基安非他命之犯意聯洛，由戊○○│時，以其財產│││該日│││負責在丁○○於同日下午四時九分許、十二分│連帶抵償之。│││某時│││許，二次以上開行動電話來電時，指示丁○○│││││││至左列地點，進行交易。丁○○依戊○○之指│││││││示，至左列地點後，隨由「雞仔」負責出面持│││││││第二級毒品甲基安非他命一包，交付予丁○○│││││││，並由丁○○當場交付現金三千元予「雞仔」│││││││，憑資牟利。戊○○共同販賣第二級毒品之犯│││││││罪所得為現金三千元。││└────┴──┴────┴────┴────────────────────┴──────┘附表二：
┌────┬──┬────┬────┬────────────────────┬──────┐│編號（原│時間│地點│轉讓對象│轉讓過程│罪名及宣告刑││起訴書附│││││││表及編號│││││││）││││││├────┼──┼────┼────┼────────────────────┼──────┤│一│九十│臺中縣龍│丁○○│丁○○以伊所使用之門號：00000000│丙○○明知為││（附表一│七年│井鄉遊園││七九號行動電話，撥打丙○○所使用之門號：│禁藥而轉讓，││編號二）│一月│路某地磅││0000000000號行動電話，聯絡見面│累犯，處有期│││二十│旁││。隨由丙○○駕駛車牌號碼：0000－00│徒刑壹年。│││三日│││號自用小客車，依約前往左列地點，復由 劉耿 ││││晚上│││冲告知丙○○伊並沒有錢，但毒癮發作很難過││││六時│││，可否給伊止癮一下。丙○○明知甲基安非他││││三十│││命係屬藥事法所列管之禁藥，仍基於轉讓禁藥││││六分│││之犯意，將其甫施用完、內尚殘存不詳數量之││││許以│││禁藥甲基安非他命之玻璃吸食球一只，交付予││││後之│││丁○○。以此方式，轉讓禁藥甲基安非他命予││││該日│││丁○○。隨由丁○○在該車內，持該只玻璃吸││││某時│││食球，施用第二級毒品甲基安非他命一次。││└────┴──┴────┴────┴────────────────────┴──────┘附表三：
┌────┬──┬────┬────┬────────────────────┐│編號（原│時間│交易地點│販賣對象│販賣之毒品（種類、重量）及交易過程││起訴書附││││││表及編號││││││）│││││├────┼──┼────┼────┼────────────────────┤│一│九十│臺中縣龍│甲○○│甲○○以渠使用之門號：000000000││（附表三│六年│井鄉學園││二號行動電話，與戊○○使用之門號：○九三││編號五）│九月│路一七八││0000000號行動電話聯絡，欲購買市價│││間某│號住處旁││二千元之第一級毒品海洛因。約定後，丙○○│││日│││即駕駛上開汽車，搭載上開不詳成年男子及另││││││一名不詳成年女子，在左列地點，將市價二千││││││元之第一級毒品海洛因販賣給甲○○，而完成││││││交易。│├────┼──┼────┼────┼────────────────────┤│二│九十│臺中縣龍│甲○○│甲○○以渠使用之門號：000000000││（附表四│六年│井鄉學園││二號行動電話，自稱為「割包」，與丙○○使││編號六）│十二│路一七八││用之門號：0000000000號行動電話│││月十│號甲○○││聯絡，欲購買市價三千元之第一級毒品海洛因│││二日│住處旁││。約定後，丙○○即於同日下午三時三十分許│││下午│││，前至甲○○之住處，親自販賣市價三千元之│││三時│││第一級毒品海洛因給甲○○施用，而完成交易│││許│││。│├────┼──┼────┼────┼────────────────────┤│三│九十│臺中縣龍│丁○○│丁○○以伊使用之門號：000000000││（附表一│六年│井鄉遊園││九號行動電話，與被告丙○○使用之門號：○││編號一）│十二│路與臺中││000000000號行動電話聯絡。約定後│││月底│港路口之││，再由被告與具販賣甲基安非他命犯意聯絡之│││某日│德金寶公││姓名年籍不詳綽號「雞仔」之成年男子，共同││││司附近││完成販賣市價一千元之第二級毒品甲基安非他││││││命予丁○○之交付。│└────┴──┴────┴────┴────────────────────┘