臺灣高等法院95年度上訴字第2174號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2174號刑事判決

裁判日期：民國95年08月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2174號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另案於台灣嘉義監獄執行中現借押於台灣台北看守所指定辯護人本院公設辯護人： 郭書益 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第310號，中華民國95年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第1663號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以，被告甲○○明知安非他命係政府依法公告禁止販賣、轉讓之第二級毒品，竟意圖牟利，基於概括之犯意，自民國（下同）87年間某日起，迄93年12月14日，連續多次將向不詳姓名之人所購得之安非他命，除部分留供己用外，在其臺北市○○區○○路○○○號4樓之2住處及同址1樓，以半兩新臺幣（下同）6000元至9000元之價格，或以0.8公克1100元計算之價格，售予案外人 羅世祥 。嗣警員於93年12月14日16時許至上址4樓之2搜索時，查獲並扣得安非他命吸食器3支、玻璃吸管1支、「 陳信夫 」之學生證及借書證等物，因認被告涉犯有毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌云云。
（被告另涉施用毒品部分，檢察官另行訴追；侵占遺失物部分，另行聲請簡易判決處刑）。
二、公訴人認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪,無非以，證人 羅志祥 曾在檢察官偵查中證稱，伊最初吸食安非他命時，係透過被告之國小同學 張正杰 向被告購買安非他命，嗣後則與張正杰連袂至被告景興路住處一起吸食，安非他命均係向被告購買，0.8公克1000元，伊向被告買過2、3次，均在被告住處或是住處樓下交易，以伊之手機0000000000撥打被告0000000000手機聯繫，但不知被告之安非他命來源為何云云；同一證人曾在警詢中證稱，被告曾於93年10月31日22時許在景興路住處，以大概1,000至2,000元不等之價錢出售海洛因約1.2公克予「 小何 」者，所稱「小何」之人，面貌特徵為小眼睛，有鬥雞眼,證人羅志祥並指出毒品係放置在房間檯燈,裝在香菸盒,磅秤則放置在房間衣櫃內云云；台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告載明，與被告尿檢結果確呈現第二級毒品安非他命陽性反應；以及本件經扣得之安非他命吸管3支、玻璃吸管1支，資為論據。
三、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號又著有判例。
四、次按販賣毒品之犯罪,須以主觀上以營利為目的而販入或賣出為其構成要件，而被告主觀上是否具有販賣營利之目的，及客觀上有無向他人販入毒品或賣出毒品之事實，均應依證據認定之，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明者，不能以推測或擬制之方法，為認定被告有販賣毒品犯罪之裁判基礎，此有最高法院94年度臺上字第2446號裁判意旨可資參照。換言之，毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，以及對毒品之擴散具有較之有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，而被告「營利」之意圖則須從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定之，此復有最高法院67年度台上字第2500號、69年度台上字第1675號判例可資參照。一般而言，施用毒品之人所稱向某人購買之供述，必須補強證據以擔保其供述之真實性。良以，施用毒品供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，若出於偵查機關誘導或為邀輕典，均有不實陳述之可能，是其供述之真實性本質上存有足以合理懷疑之瑕疵。茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。反之，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明，此另有最高法院94年度台上字第2033號判決可參。
五、訊之被告矢口否認有販賣安非他命犯行,辯稱，伊不曾販賣安非他命予羅世祥，亦未曾與之一同施用安非他命，伊與證人羅世祥曾打架，有過節云云。經查：縱如證人即施用毒品之人羅志祥在警詢或最初偵查中所稱被告有以上所謂「販賣安非他命」行為，但查，該證人既不知被告之安非他命來源為何，自不能推論被告於販入之初當然具有營利之意圖；且該證人於所謂「購買安非他命」之後，被告猶容留該證人與連袂前來之友人一同在家吸食安非他命，則被告出售之際有無賺取差價利潤，亦有疑竇，蓋若係販賣毒品營利者，所冒刑罰制裁重大，於毒品售出脫手之後，避之猶恐不及，豈有仍容留顧客在家一同吸食之理？次查，同證人所述其曾以
0.8公克1000元之價格向被告買過2、3次云云，檢察官並未舉證證明買賣當時之安非他命市值若干，自不能推論被告當然具有營利之意圖或實際獲利。再查，被告於本案查獲後經尿檢結果，自己之尿液亦呈第二級毒品安非他命陽性反應，被告純係基於吸食同好互通有無之心態而授受安非他命者，較有可能，不能以被告有授受安非他命之行為即認係意圖謀利而販賣。又查，本案在該證人所述之買賣地點亦即被告住處查獲者，僅安非他命吸管3支、玻璃吸管1支而已，非但無相當數量之安非他命，且無一般分裝用之磅秤、分裝袋與其他器具，如此經營販賣毒品，豈能營得利潤？總而言之，縱證人羅世祥以上所述被告在其住處與該證人有授受安非他命之事實,亦不足認定被告之行為已構成販賣第二及毒品安非他命之犯行。況揆之上開判決或判例所闡釋之意旨，施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，若出於偵查機關誘導或為邀輕典，均有不實陳述之可能，是其供述之真實性本質上極其可能存有足以合理懷疑之瑕疵，故本件施用毒品之人羅志祥所為前開供出毒品其來源之證詞，更難憑信。
六、更何況在嗣後94年7月12日、同年月29日本案偵查中以及本案與偽證案原審審理中,證人羅世祥供述反覆不一,甚至事實有無之陳述顛顛倒倒，其於當庭指認張正杰時，證稱「我前次指證甲○○的罪嫌全都是假的。」，但於張正杰退庭之後，卻證稱「我的毒品是跟甲○○拿的，剛才是因為張正杰在庭，我不敢說實話，因為他們二人認識。」（見偵字7853號卷第151頁)「我怕甲○○知道是我指認他的，所以想拖張正杰下水。我現在敢指證甲○○是因為涂被通緝查獲，現在北所。」(同上卷第152頁)；爾後又證稱「警察當時叫我交出一個人…，對不起是我之前講錯話。」、「（當庭這位甲○○是否有販賣毒品給你？）沒有。（之前所述甲○○販賣毒品給你的部分全係虛偽陳述？）是的。」(同上卷第160頁)；而在原審審理偽證案時則證稱「（對於檢察官所起訴之犯罪事實有無意見？（朗讀起訴書記載之全部「偽證」之犯罪事實））我承認我94年7月29日說謊，…我確實有跟甲○○買安非他命。94年7月29日我與甲○○一起開庭，那時我們在車上，他一直拜託我，叫我幫他頂罪不然判很重，我當時基於朋友立場，我不知道到最後我變成偽證罪，我願意在法庭上重新指證甲○○…。」（見原審94年度訴字第1278號卷第27頁）。核其且關於被告販賣安非他命之證詞，前後差異甚大，轉變快速，不但難認悉憑事件經過之記憶而作陳述，其係以個人利害選擇說詞之情，由然可見，證言之憑信性蕩然無存。
七、此外又查無其他積極證據足認被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告被訴販賣第二級毒品安非他命之犯罪不能證明。至於證人羅世祥所述關於被告施用 海洛英 或混合施用安非他命之證言，以及本件扣案之安非他命吸管3支、玻璃吸管1支等證據，核與本件被告被訴販賣第二級毒品安非他命之事實並無關聯性，不足以作為推論被告被訴販賣第二級毒品之根據，併此敘明。
八、原審諭知被告無罪之判決，并無違誤。公訴人上訴意旨略以，茲證人羅世祥就被告甲○○有無販賣第二級毒品一事，因一度圖為被告脫罪而翻供，其虛偽陳述稱未向被告購買毒品之行為業經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1278號判處偽證罪刑確定，并發監執行，難認係誣陷被告；而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，云云。惟按個案之事實由各案審判庭獨立認定，且互不生拘束效力，故本案證人羅世祥之證言是否可信，應由本庭本於直接審理所得之堅強心證獨立認定，不能援引羅世祥被訴偽證案件認定事實之結果資為依據；而證人羅世祥係施用毒品之人，其證言之真實性本質上極其可能存有足以合理懷疑之瑕疵，不可遽信，已如前述，故本案在欠缺足夠補強證據之情形下，端憑證人羅世祥有所瑕疵之證言，亦不能令本庭產生被告確然有罪之心證。從而，公訴人之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國95年8月3日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國95年8月3日