臺灣高等法院臺中分院101年度重上字第129號民事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院101年重上字第129號民事判決

裁判日期：民國102年03月19日

裁判案由：返還買賣價金

臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度重上字第129號上訴人即附帶被上訴人 張鳳蘭 訴訟代理人 謝德望
曾肇昌 律師被上訴人即附帶上訴人 連來 發訴訟代理人 彭若鈞 律師
吳啟玄 律師上列當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國101年7月30日臺灣苗栗地方法院101年度重訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人亦附帶上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人 連來發 方面：
一、連來發主張：其於民國（下同）96年10月20日，與上訴人即附帶被上訴人張鳳蘭就苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定由連來發向張鳳蘭買受系爭土地，買賣價金新臺幣（下同）6,580,000元，土地指定移轉登記予連來發之子 連啟洋 名下；買賣價金部分，則分別以交付現金及支票之方式於97年4月8日前給付竣事。依系爭契約附款第2、5條之約定，張鳳蘭負有：㈠使連來發得通行、使用寬約3-4米之現有道路（下稱附款2現有道路）連通頭南公路及外環道路。㈡為連來發排除附款2現有道路之使用障礙。㈢附款2現有道路無法供通行時，提供同地段第647地號土地供連來發通行等義務。且張鳳蘭之上開義務係保證義務，不待連來發自行主張權利無效，張鳳蘭即應履行。惟自連來發買受系爭土地後，相鄰第234-2地號之土地所有權人 楊瑞曲 就在系爭土地周圍拉設鐵絲網、立木樁，對利用附款2現有道路之通行橫加阻攔；張鳳蘭早已知悉其事，卻仍於100年2月17日將其所有之同地段第647地號土地轉讓予梁 陳秀惠 ，而無法提供第647號土地供連來發通行。連來發於100年9月19日存證信函催告張鳳蘭於函到後10日內履行附款之義務未果，再依系爭契約第10條第2項之約定，於同年10月18日以存證信函向張鳳蘭為解除契約之意思表示。系爭合約既經解除，爰依該契約第10條第2項之約定，請求張鳳蘭返還買賣之價金6,580,000元並加計利息，另依同條之約定，給付同額之違約金（合計13,160,000元），並聲明：㈠張鳳蘭應給付連來發13,160,000元，及其中6,580,000元自97年4月8日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、第二審之陳述：㈠張鳳蘭始終沒有履約誠意，又逕自出售第647地號土地，
使連來發完全無法使用系爭土地，致該土地至今無法開發使用，張鳳蘭違約之情節重大，連來發之損害非輕，張鳳蘭並未舉證原約定之違約金有何顯失公平之情事，原審酌減並判決張鳳蘭應給付違約金300,000元，並不適當，為此提起附帶上訴。
㈡連來發確已支付系爭契約之買賣價金6,580,000元，張鳳
蘭主張曾將出售647地號土地之事告訴連來發一節，亦非事實。系爭契約之價金部分，張鳳蘭於原審對於連來發之主張並無任何意見，第二審始主張所收取之價金僅有6,000,000元，於法無據，不應准許，其請求傳喚證人調查證據，亦無必要。
㈢系爭契約附款第2條之「保證」，參照民法第360條之立法
理由，乃對於保證事項一切結果均加以擔保之意，買受人得解除契約、減少價金，及請求不履行之損害賠償，故連來發自得解除契約。
㈣附款第2條約定之道路並非既成道路，連來發並無通行之權利。
貳、張鳳蘭方面：
一、張鳳蘭則以：兩造於96年10月20日買賣系爭土地，嗣土地合併為第647-1地號，並在97年4月17日移轉登記於連來發所指定之 連啟祥 ，張鳳蘭完成土地移轉登記、交付管理業已有3、4年，並未違約。張鳳蘭依附款第2條之約定，僅負「協助排除」之義務，附款2現有道路為既成道路，連來發本有通行之權利，如遇鄰地所有人攔阻，依民法第
787條袋地通行權之規定，由土地所有人自行排除，如排除無效果，始由張鳳蘭協助，但連來發卻置而不為，反而藉故要求已非所有人之張鳳蘭排除。又依系爭合約附款第4條之約定，僅在系爭土地不能「興建農舍」，連來發始得主張解約還款，且無違約金之約定。另依附款第5條之約定，附款2之現有道路如無法供通行時，張鳳蘭同意在相鄰之第647地號土地上開闢道路供連來發通往外環道路，此項約定係興建農舍後之通行問題。張鳳蘭雖於100年2月17日將第647地號土地出賣 梁陳秀惠 ，但在出賣當時，已與梁陳秀惠就連來發之通行權有所安排，並為連來發所知。連來發購買系爭土地之目的在於興建農舍，惟購買迄今4年未見興建，反而任令雜草叢生，在此情形下，要求張鳳蘭排除障礙，並據以解除契約，有違公平正義並涉權利濫用等語，資為抗辯，並聲明：駁回連來發之訴。
二、第二審之陳述：㈠依系爭契約附款第4條之約定，即使雙方同意無條件解約
，賣方僅無息返還已收之價款，並無須加計利息。張鳳蘭已依約履行，附款2現有道路供連來發通行4年來亦無問題，張鳳蘭與梁陳秀惠就647地號土地之買賣契約亦為連來發預留另條通路，原審判決張鳳蘭應付330,000元違約金，亦有未合。
㈡兩造系爭契約之原定之買賣價金為6,580,000元，其後因
丈量之結果，部分土地遭他人佔用而無法點交，買賣坪數減少131坪，第4期款於98年10月10日分割登記完畢後才給付尾款420,000元。系爭買賣契約實付6,000,000元，而非6,580,000元。
㈢於96年10月20日經介紹人 江秀霞 買賣時，系爭土地即可通
行附款2之現有道路，連來發直至100年9月間始稱遭鄰地阻隔無法通行，要求解除契約，其情形，並非不可由連來發主張袋地通行權予以排除，連來發既因移轉登記取得系爭土地之所有權，即可自行排除，卻不去排除，反而要求已無所有權之張鳳蘭去排除阻礙，顯是強人所難。
參、原審判決張鳳蘭應給付連來發6,910,000元（含返還價金6,580,000元，及違約金330,000元），及其中6,580,000元並加計利息，並准供擔保後宣告假執行及免為假執行；而駁回連來發其餘之訴及假執行之聲請。張鳳蘭對於其敗訴之判決，全部聲明不服提起上訴，連來發亦就其敗訴之判決一部（1,
000,000元之範圍內）聲明不服附帶上訴。張鳳蘭聲明：㈠原判決不利於張鳳蘭部分廢棄。㈡上廢棄部分，連來發第一審之訴及其假執行之聲明均駁回。㈢第一審、第二審訴訟費用由連來發負擔。連來發聲明：㈠原判決駁回連來發後開第二項之訴，及該部分假執行之聲明，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，張鳳蘭應再給付連來發1,000,000元。㈢第二審訴訟費用，由張鳳蘭負擔。對於對造當事人之上訴及附帶上訴，張鳳蘭、連來發均聲明：應予駁回。其餘未經聲明不服部分，已告確定。
肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠兩造於96年10月20日訂立不動產買賣契約，約定由連來發
向張鳳蘭購○○○鄉○○段系爭土地，土地指定移轉登記與連來發之子連啟洋名下；價金已給付竣事，買賣契約之內容，如原審卷第8頁以下。
㈡系爭土地後合併為一筆即647-1地號，業於97年4月14日移轉登記於連來發所指定之連啟祥，並交付占有完竣。
㈢苗栗縣南庄鄉公所於98年9月16日以南鄉建設字第0000000
000號函向臺灣苗栗地方法院答覆稱：「旨揭屋前道路現（即附款2現有道路）已鋪設混青混凝土，顯為該道路應年代久遠，為俾道路使用人通行便利而改善，次查該道路係為供不特定對象之公眾通行使用，且通道順暢無私設路擋情形，綜上，旨揭道路尚符合既成道路認定」。
㈣系爭土地與附款2現有道路間，有部分土地為相鄰之四灣
段第234-2地號土地（連同現有道路同為四灣段234-2地號土地，均為楊瑞曲所有），所有人楊瑞曲主張連來發不得使用第234-2地號土地通往附款2現有道路，並於附款2現有道路與系爭土地間拉起鐵絲、木椿，以阻止系爭土地之使用人通往附款2現有道路，其情形原審卷第16、62、81至84頁照片、及76頁勘驗筆錄所示。
㈤張鳳蘭於100年2月17日將其所有之四灣段第647地號土地轉讓予梁陳秀惠，並於同年4月6日完成所有權移轉登記。
買賣契約之內容，如原審卷第93頁所示。
㈥連來發於100年9月19日存證信函催告張鳳蘭於函到後10日
內履行附款第2款、第5款之義務，催告之內容如原審卷第18頁以下所載。
㈦連來發以張鳳蘭未依100年9月19日之存證信函履行，於同
年10月18日以存證信函向張鳳蘭為解除契約之意思表示，其內容如原審卷第21所示。
㈧對於原審判決所列不爭執事項，兩造無爭執。
二、連來發依系爭契約第10條第2款之約定解除契約，請求給付同款所約定之「違約罰金」，及返還買賣價金並加計利息，係以張鳳蘭違反契約附款第2條、第5條所定之義務為由。系爭契約第10條第2款約定：「賣方如不履行契約所定各項義務者，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方應將所收價款退還外，並應同時賠償與已收價款同額之違約罰金」等語（原審卷第9頁），為有關約定解除權（而非法定解除權）、違約金及價金返還請求權之約定；該約定解除權、違約金，及價金此返還請求權之發生，係以：㈠賣方不履行契約所定各項義務（下稱違反義務），及㈡買方限期催告賣方履行而逾期不履行，為其要件。連來發於100年9月19日催告張鳳蘭於函到後10日內履行附款第2款、第5款之義務，並於同年10月18日以存證信函向張鳳蘭為解除契約之意思表示，為兩造所不爭之事實（前述不爭事實㈥、㈦。張鳳蘭另主張：僅於違反附款第1條之規定，即系爭土地無法興建農舍時，始得依附款第4款之規定解除契約；附款第2條、第5條之規定，均屬興建農舍後之通行問題。此涉及兩造契約解釋之問題，詳後敘述），有爭執者，為張鳳蘭是否違反系爭契約附款第2條、第5條之義務。
三、兩造對於系爭契約附款第2條、第5條之約定，各自為有利於已之解釋，並自為法律上之定性（連來發主張第2條、第5條所規定之義務，均屬契約之「主給付義務」，違反附款第2條之義務所生之契約解除權，類似於因給付遲延所生之法定契約解除權，而違反附款第5條之義務所生之契約解除權，則類似於因給付不能所生之法定契約解除權；另張鳳蘭主張附款第2、5條之適用均以興建農舍為前提），惟均未考慮契約之文義，為本院所不採，茲就相關各點，說明如下：
㈠附款第2條約定：「賣方保證本買賣標的土地通往頭南公
路及外環道路之現有寬約3~4米之道路（如附圖）得供買方通行，若遇攔阻，賣方並應協助排除」，附款第5條：「若附款二之道路無法通行，賣方同意提供同段647號地號土地並開闢現有道路寬度予買方通往外環道路」（原審卷第10頁）。依其文義兩相對照，兩者適用之要件、發生之效果均不相同：
①關於要件方面：附款第2條之約定，是在附款2現有道路
之狀態可供通行，但連來發之通行遇攔阻為其要件，而附款第5條則規範係附款2現有道路「無法通行」。前者為連來發個人遭遇攔阻之主觀情事，而後者則是指涉附款2現有道路無法供一般通行之客觀狀態。
②有關效果：在附款第2條所約定之要件發生時，張鳳蘭
負有「協助排除攔阻」之義務。而依附款第5條所定，附款2現有道路之狀態無既法供通行使用，則張鳳蘭負有另行於647號地號土地開闢道路供連來發通往外環道路。應強調者，依附款第2條所定，張鳳蘭之義務為「協助排除」之義務，不能無視於「協助」兩字，將張鳳蘭之義務解為「排除」之義務。
㈡張鳳蘭雖主張附款第2條、第5條之適用以興建農舍為前提
，惟系爭契約並無此項明文；且衡之情理，連來發買受系爭土地之後，即有通行之必要，並不以興建農舍為前提，張鳳蘭之上開主張，自非可採。
㈢系爭土地與附款2現有道路間，有部分土地為相鄰之四灣
段第234-2地號土地（附款2現有道路本身亦在第234-2地號土地上），所有人楊瑞曲主張系爭土地之所有人不得使用第234-2地號土地通往附款2現有道路，並於附款2現有道路與系爭土地之間拉起鐵絲、木椿，以阻止通往附款2現有道路，其情形原審卷第16、62、81至84頁照片、及76頁勘驗筆錄所示，此為兩造所不爭（不爭事實㈣）。附款2現有道路經南庄鄉公所認定為符合既成道路之認定，並有該鄉公所函在卷可稽（原審卷第40頁，苗栗縣南庄鄉公所98年9月16日以南鄉建設字第0000000000號函）。雖連來發一再主張附款2現有道路並非既成道路，其無權主張通行云云，惟即使附款2現有道路所在土地之所有人楊瑞曲亦未主張附款2現有道路非供公眾通行，或連來發不得通行，且楊瑞曲亦未封閉該道路，此業據楊瑞曲於本院證稱：「是我搭建（原審卷第16、17頁的照片是我由搭建的）」、「那是我私人的土地（指附款2現有道路與系爭土地間之土地係楊瑞曲之所有），而且我沒設在馬路（指鐵絲網等未設於附款2現有道路）上，……，那條道路（附款2現有道路）是暢通無阻的，是給大家通行，我沒有去封它」、「上面的道路，我沒有設立任何障礙物阻攔」等語（本院卷第170頁、第171頁）；連來發復未舉證證明附款2現有道路已非供一般通行使用，依前揭兩造系爭契約之解釋，張鳳蘭依附款第5條所負之義務尚未發生，自無張鳳蘭已違反附款第5條所負義務之問題。
㈣附款2現有道路現尚可供通行，但楊瑞曲於附款2現有道路
與系爭土地間之土地設立鐵絲網、木椿，以阻止系爭土地之使用人通往附款2現有道路，已如前述，此種情形，合於附款第2款所定「買方遇攔阻」之條件，張鳳蘭依附款第2條之約定，負有「協助排除」之義務。連來發主張附款第2條使用「保證」之字樣，張鳳蘭所負之義務為保證義務，不待連來發自行主張權利無效，張鳳蘭即應履行一節，查附款第2條所定之義務確未以連來發自行主張權利無效果為要件，張鳳蘭主張連來發應自行行使權利無效果，始得請求張鳳蘭履行協助排除之義務云云，固非可採，惟張鳳蘭所負之義務為仍為「協助排除攔阻」之義務，而非「排除攔阻」，且系爭契約附款第2條既就買方遭遇阻攔之情形設有規定，並就效力有所約定（約定由張鳳蘭協助排除，而非發生約定解除權），自不能因該約款使用「保證」之字樣，認與民法第360條之規定同其效果，不能在張鳳蘭未違反「協助排除攔阻」義務之前，使連來發有契約解除權。而所謂協助排除，自有被協助之一方，依本件系爭契約之原意，應係由買方（連來發）排除，而賣方（張鳳蘭）協助排除，既非連來發所主張之張鳳蘭應自行排除，亦非張鳳蘭所主張之連來發排除無效果前，張鳳蘭不負協助排除之義務。再者，系爭契約附款第2條所定「排除」之概念涵蓋範圍甚廣，以楊瑞曲設立之鐵絲網、木椿阻欄通行言，不以訴訟方式排除如請求楊瑞曲無償提供、價購、交換土地，訴訟方式如起訴請求排除（主張鄰地通行權等）等等，均屬可能，而協助排除之方法，可能之方式更多，如提供價購之金錢、訴訟之資源、訴訟資料等等，如非連來發具體主張排除之方法並請求協助，張鳳蘭無從履行其協助排除之義務。反觀連來發並未具體主張應如何排除，僅於100年9月19日之存在信函稱：「……查本買賣標的迄與公路仍無適宜之聯絡，致不能為通常使用，
台端依前開約定有排除此一不能情事，以及提供同段647號土地供本人通行之保證及作為義務……故本人爰以本函催告台端於主旨所示10日之期間依約排除不能對外通行之情況，且提供道路予本人作為通行之用……」等語學原審卷第19頁存證信函），解除契約之存證信函亦稱：
「……台端迄今仍未依買賣契約附款之約定……排除買賣標的不能通行至聯外道路情事，以及提供同段647號土地供本人通行之用，明顯已超過上開存證信函所定10日之期間……」云云（原審卷第21頁），僅催告張鳳蘭主動排除，而非協助連來發排除，應認連來發之催告並不合於債之本旨，不生催告之效力，張鳳蘭既未受告知應如何協助排除，亦無從履行其協助排除之義務，難認違反附款第2條所定之義務。
四、張鳳蘭既未違反兩造系爭契約附款第2款、第5款之義務，連來發依該契約第10條第2款所定之約定解除權、違約金及價金返還請求權即未發生，連來發雖以存證信函解除系爭契約，惟不生系爭契約解除之效力。連來發依系爭契約第10條第2款之約定，請求張鳳蘭加計利息返還價金、給付已付價金同額之違約金，即無理由，應予駁回。原審就連來發之請求於6,910,000元（返還價金6,580,000元，及違約金330,000元），及其中6,580,000元加計利息之範圍內，為張鳳蘭敗訴之判決，並依兩造之聲明准予假執行及免為假執行，尚有未洽，張鳳蘭上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由，應由本院廢棄此部分原審判決，改判如主文第2項所示。至於原審法院就連來發違約金之請求超過330,000元，未逾1,330,000元之部分，為連來發敗訴之判決，並駁回其假執行之聲明，理由雖有不同，但結論尚無不當，連來發附帶上訴指摘此部分原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，不一一贅述。
伍、據上論結：本件張鳳蘭之上訴為有理由、連來發之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項，判決如
主文。中華民國102年3月19日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官王銘以上正本係照原本作成。
連來發得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳慈傳中華民國102年3月19日