裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第622號刑事判決
裁判日期：民國95年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第622號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄另案執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第687號中華民國95年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1017號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於民國88年1月14日以87年度偵字第21032號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治並判處有期徒刑6月確定，於91年3月6日縮短刑期執行完畢。其嗣又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定（尚未執行完畢）。詎被告仍未戒除毒癮，又基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月底起至94年11月14日止，在高雄縣市等處，施用第1級毒品海洛因。又基於施用第2級毒品之犯意，自94年11月16日23時起回溯24小時內某時（不包括在公權力拘束之時間內），在不詳處所，施用第2級毒品甲基安非他命1次，為警於94年11月16日19時20分許，在高雄縣路竹鄉大社國小前查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
二、原審判決略以：
（一）按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，毒品危害防制條例第20條亦定有明文。是依前開法條規定，行為人倘因施用毒品案件，業經前述行政處遇療程執行完畢並予釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官始得依法起訴，此為該條例第10條施用毒品罪之法定訴追要件。至於行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之罪，經檢察官依法追訴、法院判決處刑後，復於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年以後，再犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第20條第3項之文義解釋，自應適用同條第1、2項之規定，送觀察、勒戒及強制戒治。被告前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月19日執行完畢出所。於88年間復因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定送戒治處所強制戒治，於88年8月6日停止戒治出監交付保護管束，並於89年2月26日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。被告又於91年間因施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請裁定強制戒治，由法院裁定送強制戒治，並以91年度易字第3837號判決判處有期徒刑8月確定，惟其中強制戒治處分部分，因法律修正而於93年1月9日中斷執行。
（二）本件檢察官起訴被告施用毒品之犯罪時間始於94年10月底，則依前開被告前科資料可知，本件被告施用毒品之時點距其於89年2月26日接受強制戒治執行完畢之時點已逾5年；而其於92年間雖經裁定令入戒治處所接受強制戒治處分，惟該處分之執行已因法律修正而中斷，其非因完成法律所預設足以戒斷毒癮之治療程序而釋放，與「強制戒治執行完畢釋放」要件不合（有臺灣高等法院暨所屬法院94年11月法律座談會研討結論足資參照）。揆諸前揭說明，本件非屬被告在觀察、勒戒執行完畢或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再施用毒品之情形，而與前開毒品危害防制條例第20條第3項所定之訴追要件不符，自不得逕予起訴，而應送觀察、勒戒。從而，本件起訴程序於法顯有未合，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理判決等語。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。被告前於87年間因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月19日執行完畢出所；於88年間復因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定送戒治處所強制戒治，於88年8月
6日停止戒治出監交付保護管束，並於89年2月26日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。被告又於91年7月6日17時50分許回溯24小時內施用第二級毒品，經檢察官起訴並聲請裁定強制戒治，由臺灣高雄地方法院裁定送強制戒治，並以91年度易字第3837號判決判處有期徒刑8月確定。此強制戒治處分自92年3月28日入所執行，至93年1月9日，因92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例施行，刪除施用毒品3犯以上仍應送強制戒治之規定，而釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及91年度易字第3837號判決書各1份在卷可按（見本院卷第11-16頁，第17-18頁）。則被告於89年受強制戒治執行完畢後，5年內既已再犯施用毒品之罪，而經執行強制戒治，並經判處有期徒刑8月確定，依上開最高法院刑事庭決議之意旨，自不得以其被訴本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之時點與上開89年2月26日強治戒治執行完畢釋放日相距已逾5年，即認本件被告所犯係受強制戒治執行完畢後「5年後再犯」。原判決以公訴意旨所指被告犯行，與上開強制戒治執行完畢釋放日相距逾5年，而認本件起訴程序與毒品危害條例第23條第2項之要件不合，諭知公訴不受理，其適用法律即有違誤。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，本院爰不經言詞辯論撤銷原判決，並發回原審法院。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國95年5月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國95年5月22日
書記官翁心欣