裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第130號民事判決
裁判日期：民國106年07月05日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決106年度上易字第130號上訴人 李榮主 被上訴人 蔡河濱
張宸瑄 上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國105年12月13日臺灣新北地方法院105年度訴字第2449號第一審判決提起上訴，並減縮起訴之聲明，本院於106年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人蔡河濱應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾陸萬貳仟伍佰元，及自民國一百零四年七月三十日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由被上訴人蔡河濱負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。本件利息原請求自民國104年4月5日起算，嗣減縮自104年7月30日起算（本院卷第76頁背面），揆前說明，僅聲明減縮，於法無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人前於101年9月4日，以其等經營酒莊生意需錢孔急為由，向伊借款新臺幣（下同）150萬元周轉，並交付其等共同簽發、票面金額均為50萬元之本票3張（下稱系爭本票）作為借款證明（被上訴人張宸瑄原名 張麗燕 ，於102年4月8日更名），伊乃於翌日即101年9月5日將借款金額匯至被上訴人指定之「合作金庫北三重行帳號0000000000000，戶名品冠商行」帳戶（下稱系爭帳戶），兩造另約定被上訴人應按月息2分半計算之利息即3萬7,500元。嗣被上訴人均依約給付利息至104年5、6月間，惟自104年7月起未再給付，經伊一再催促還款均未獲置理。爰依民法第478條規定，請求被上訴人連帶給付150萬元，及自104年7月30日起至清償日止，按年息20%計算之利息。
二、被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人150萬元及自104年7月30日起至清償日止，按年息20%計算之利息。
四、上訴人主張兩造於101年9月4日成立消費借貸關係，惟被上訴人自104年7月起未依約給付借款利息，上訴人已催告還款，自得依民法第478條規定請求被上訴人返還借款150萬元本息等語。茲本件之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠兩造間是否成立消費借貸關係？⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號、81年度台上字第2372號裁判要旨可參）。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉查，被上訴人蔡河濱於臺灣新北地方法院檢察署104年度偵
字第23348號案件中自承，有向上訴人借款150萬元，利息每月3萬7,500元，第一期款扣除當月利息後將1,462,500元匯至系爭帳戶內（該偵卷第32頁正背面），核與證人 黃麗華 證述情節相符（本院卷第59至60頁），復有匯款申請書及系爭本票在卷佐證（原審卷第16至19頁），堪以採信。是上訴人依消費借貸關係請求被上訴人蔡河濱返還借款，即非無據。⒊上訴人另主張被上訴人張宸瑄於本件借款時，表示共同借款
且願連帶清償全數消費借貸債務，交付系爭本票證明願連帶清償，是被上訴人張宸瑄應負連帶清償責任云云。惟，消費借貸應由上訴人就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在，業如前述，上訴人稱被上訴人張宸瑄於借貸在場並簽發系爭本票，然未證實有共同借貸之意思合致，僅以借貸時在場並簽發本票，揆前說明，舉證仍有不足，洵無足取。
㈡上訴人請求被上訴人連帶給付150萬元，及自104年7月30日
起至清償日止，按年息20%計算之利息，有無理由？⒈按「本院二十九年上字第一三○六號判例所示見解，自貸與
金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部。（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第二百零六條所謂之巧取利益，見該條立法理由）依學者主張，利息先扣之消費借貸，如約定償還之數額未超過實支數額及依實支數額按法定最高限額利率計算利息之總和，固尚非法所不許（參看 史尚寬氏 著債法總論）但其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。至於銀行業之貼現，乃受讓未到期之票據債權而於價金中扣除期前利息（中間利息）與此之利息先扣之消費借貸，性質根本不同。」（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈢決議可參）。
⒉本件上訴人請求被上訴人蔡河濱返還借款有理由，如前所述
，惟因借款150萬元已扣除第一個月利息而實支1,462,500元，為上訴人是承在卷，並有前揭匯款單可考，依前決議，自應以實支數即1,462,500元計息，逾此本金之利息請求，即非有據，應予駁回。
⒊又利息逾年利率20%者無請求權（民法第205條參照），本件
約定利率逾百分之20，上訴人請求以年息百分之20計算，並無不合。
⒋從而，上訴人請求被上訴人蔡河濱給付1,462,500元，及自1
04年7月30日起按年息百分之20計算之利息，為有理由，自應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第478條之規定，請求被上訴人蔡河濱給付1,462,500元，及自104年7月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年7月5日
民事第二十四庭
審判長法官陳麗芬
法官許炎灶法官周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年7月5日
書記官劉文珠