裁判字號：智慧財產法院106年刑智上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第14號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告莊龍隆選任辯護人楊明勳律師
陳全正律師 李之聖 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院105年度智易字第20號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵續字第114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告莊龍隆係霈姬時尚股份有限公司（下稱霈姬公司）負責人，明知「S-Lock」圖樣鎖扣（註冊號第00000000號、第00000000號，下稱系爭商標，或系爭鎖扣，如附圖所示）係告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱告訴人）向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，經核准取得指定使用於手提袋及手提包等商品，現仍於商標專用期間內，且上開商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，詎被告未經告訴人同意或授權，為行銷目的，自民國104年2、
3月間，在大陸廣州地區，委請代工廠生產手提包及斜背包時，使用近似於系商標圖樣之鎖扣，有致相關消費混淆誤認之虞，並於104年4月初至10月期間，分3次將仿冒商標皮包輸入至臺灣地區販賣。 嗣經 告訴人派員於104年8月3日，在網路上向霈姬公司購得皮包1個，經鑑定結果認係仿冒品，復經警於104年11月4日下午4時58分許，在臺南市○○區○○路○○○巷○○○○○號霈姬公司物流中心搜索查獲，並扣得仿冒商標皮包238個、插扣零件（上半）25個及插扣零件（下半）12個（下稱系爭皮包）。因認被告涉犯商標法第
95條第3款之於類似商品使用近似於註冊商標之商標致消費者混淆誤認之虞罪及同法第97條明知係仿冒商標商品而販賣罪。
二、原判決意旨略以：本案經警搜索扣押及霈姬公司員工於偵查時提出扣押之霈姬公司所生產皮包共計1,352個，均使用金屬插扣。上開扣案霈姬公司生產之系爭皮包上插扣，與告訴人系爭商標圖樣，於外觀上確屬近似。然而扣案系爭皮包上使用之金屬插扣，本有其作為皮包開合之功能性目的，且插扣上方均另以金屬飾牌標示霈姬公司註冊之商標「pigi」文字，其整體予人寓目印象，應係以「pigi」文字標示霈姬公司銷售之產品，尚難認係以該插扣之外觀圖樣當作商標使用，故難認霈姬公司在所生產皮包使用與系爭商標「S-Lock」圖樣近似之金屬插扣，不構成商標法第95條所定之商標「使用」要件，扣案系爭皮包既難以認定係為行銷目的而「使用」，亦難以商標法第97條之罪相繩。公訴人所提出之證據方法，就被告涉有上開所指犯行，其證尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之犯行，既不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
三、公訴人上訴意旨以：㈠判斷一圖樣是否作為商標使用，不應囿於使用方式是否兼具功能性作用：
⒈告訴人所有之「S-Lock」商標，為一圖形商標。此圖形意
念靈感固源自告訴人於1860年開始使用在旅行箱上之鎖具，但告訴人於1985年將鎖具圖形化，成為一獨具創意之圖形商標。
⒉告訴所有「S-Lock」商標之使用，並非僅限於鎖具，而係
廣泛應用在各種產品，包括手鐲、鞋履、眼鏡、耳環、皮帶、戒指、手機配件、手套及披肩等。上列產品「S-Lock」商標使用，僅單純作為辨別商品來源之標識。雖然告訴人之部分皮件產品係以鎖扣方式呈現「S-Lock」商標，兼具皮件開關之功能作用，但仍無礙其本具有百年品牌商品來源之標識辨別性。
⒊原審判決囿於鎖扣在日常生活中之既定概念，認為扣案皮
包之插扣作為皮包開合之功能性目的，未深究被告何以特別挑選與告訴人所有「S-Lock」商標圖樣近之鎖扣，亦未探究被告使用該鎖扣是否具有辨識商品來源之目的，尚有未洽。
㈡被告挑選近似於「S-Lock」商標圖樣之插扣，使用於扣案皮包，具有辨識商品來源之目的：
⒈市面上鎖扣樣式繁多，使用於皮包上之鎖扣款式不勝枚舉
，其形狀或為幾何圖形、英文字母、花朵、星形或肖像圖案。系爭「S-Lock」商標圖樣與坊間常見各式鎖扣圖案不相似，足認具有獨特性及識別性，得與其他品鎖扣圖案相區別。
⒉本案查扣霈姬公司包款之一，與告訴人於2013年間秋季推
出ParnasseaVivenneS-Lock肩包新款之產品外觀相似，可見被告係參照告訴人之包款設計而成。又被告於其經營之PG美人網上介紹此款皮包時之目的，利用「S-Lock」商標圖樣之獨特性以引消費者注意，而有意使用此等與「S-Lock」商標圖樣近似之鎖扣。
⒊另扣案商品之插扣上方雖有一金屬牌刻有「pigi」字樣，
但該刻字字體細小且不明顯，一般消費者若未細察，難以注意該細小字樣。反而其上近似系爭商標圖樣之鎖扣，才是扣案皮包最引人注目之特徵。故被告利用系爭商標圖樣之獨特性，挑選近似於系爭商標圖樣之插扣，使用於扣案系爭皮包，具有辨識商品來源之目的。
㈢原審認事用法尚有前違誤，爰請撤銷原判決等語。
四、本院維持原判決與駁回上訴：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為有利於被告之認定（最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年上字第816號等刑事判例及104年度台上字第3043號刑事判決意旨參照）。
㈡次按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有於
類似商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而明知他人所為之前二條商品而販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金，透過電子媒體或網路方式為之者，亦同，商標法第95條第3款、第97條定有明文。上開第95條規定所稱之「商標」，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識其為表彰商品，並得藉以與他人之商品相區別之標識（最高法院93年度台上字第1645號刑事判決參照），而所稱「使用」，依商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，本條立法理由曾說明：「所謂『行銷之目的』，與貿易有關之智慧財產權協定第16條第1項所稱之交易過程（inthecourseoftrade）之概念類似。」，是故判斷商標之使用是否構成商標權之侵害，其重點在於交易過程中，將他人商標商品化係用在辨識商品之來源，並以之為行銷目的，即屬商標之使用，如係將他人商標作為「主要為功能性」之用途，而非作為商品辨識來源，即非屬商標使用。因之，行為人使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，而有相關消費者於交易過程致混淆之虞即屬商標之使用，惟於交易過程中如不足以使相關消費者認識其為商標，即非商標之使用，自不該當於修正前商標法第81條第1款所稱之商標「使用」。又上開規定所稱商標「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，易言之，兩商標因相同或構成近似，致相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。另按商標法第97條規定之販賣仿冒商標商品罪，以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品，而仍「販賣」為其構成要件，故行為人除客觀上有販賣仿冒商品行為外，就其所販賣者屬仿冒商品乙節，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則仍不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1項參照）。
㈢公訴人認被告涉犯商標法第97條及第95條第3款之於類似商
品使用近似於註冊商標之商標致消費者混淆誤認之虞罪係以：被告坦承委託大陸廣州地區代工廠（即廣州市永悅皮具有限公司，下稱永悅公司）生產扣案系爭皮包，並輸入至臺灣地區販賣之事實；告訴代理人 陳瓊英 律師指述被告侵害告訴人系爭商標權之事實；扣案系爭皮包238個、插扣零件（上半）25個（下半）12個；告訴人提出系爭商標發表資料，並謂告訴人為國際知名品牌，被告從事皮件生產已有十多年自無不知悉之理；蘋果日報報導被告受訪時曾表示規定霈姬公司設計師需於月初閱畢所有上架流行雜誌，要寫心得報告，推估1個半月後流行款，被告知悉系爭商標之事實；及告訴人公司鑑定扣案系爭皮包插扣為仿冒系爭商標之鑑定報告等件為證。訊據被告坦承伊創立霈姬公司，扣案系爭皮包係該公司委託廣州永悅公司所製造，惟辯稱：霈姬公司目前有員工130餘人，職務上有分工，產品多元，伊負責產品出帳及成本控制，不是每件產品均由伊經手，伊不知扣案商品涉及侵害告訴人系爭商標之事實，伊無犯違反商標法之犯罪行為等語。辯護意旨以：被告雖為霈姬公司負責人，然系爭皮包使用之系爭鎖扣，屬於作為皮包開闔之「功能性配件」，霈姬公司未以系爭鎖扣作為商品識別之來源，此可由扣案系爭皮包上皆使用霈姬公司之「pigi」品牌金屬銘牌可知，且霈姬公司PG美人網宣傳網頁，亦都強調係霈姬公司商品，並於該公司門市銷售；又系爭皮包之鎖扣選用，係依「設計、打樣、成本審核」三階段內部流程，凡屬鎖扣之選定皆待包款設計底定後，再由設計部門同仁於「打樣階段」自委外廠商（即永悅公司）先行挑選之數款插扣中擇一，同仁選定插扣考量僅係出於「開闔之必要功能性」（若系爭皮包未被設計開闔式，即無插扣需要），霈姬公司無藉插扣外觀達到行銷系爭皮包或品牌識別等意圖，被告無告訴人指述係刻意挑選近似系爭商標圖樣之插扣使用於系爭皮包，而以此作為識別商品來源方式等語。
㈣經查：
⒈系爭商標為鎖扣圖樣，並無文字記載（見商標資料檢索服
務，警詢卷第32至33頁），除指定商品類別第35類之「皮革及人造皮，皮革或皮板製成的箱子／盒子；皮盒及人造皮盒；旅行箱、皮包及提箱，旅行用衣袋，皮箱，手提箱，行李箱，裝梳妝用品的化妝箱，背包，手提袋，海灘提袋，購物袋，肩背型皮包，公事箱，公事包，書包，無背帶型皮包，皮夾，非貴金屬製零錢包，束口包，鑰匙包，名片皮夾；雨傘，海灘傘，洋傘，手杖，手杖（可折疊成輕便椅）。」告訴人另稱系爭商標亦適用於手鐲、鞋履、眼鏡、耳環、皮帶、戒指、手機配件、手套及披肩等商品（見公訴人上訴書及告訴代理人陳述，本院卷第7、54頁），而後者商品未在登記指定商品類別中，系爭商標既經告訴人為多元使用，且無證據證明其為著名商標，對消費者而言，該商標圖樣所傳達商品資訊，如與指定商品脫離，其識別功能即不明顯。
⒉本案係告訴人請市調人員於104年7月31日在PG美人網的
網路商店，採證購得「5509玩趣撞色十字紋多way包」（即系爭皮包），網頁販售價標示為新台幣（下同）553元，認有仿冒系爭商標而提起告訴，觀諸告訴人於警詢中提出該網站資料，其中照片呈現系爭皮包使用之鎖扣與系爭商標圖樣近似。然該網頁內容，所標示商標全部為霈姬公司於101年8月間註冊之「pigi」圖樣之多種註冊商標（見被證6，原審卷第102至105頁），網頁並記載「pigi」商標的「品牌故事」「品牌精神」「品牌類別」等文字敘述（見告證四，警詢卷第55至68頁）。由此而觀，上開網頁資料係以行銷霈姬公司之「pigi」商標商品為目的。
又扣案之系爭皮包均需以開合方式打開與封閉，所使用之鎖扣之上附有「pigi」金屬銘牌（如被告106年5月3日陳報狀照片所示），該照片顯示鎖扣與銘牌均為金屬，此外別無其他可識別產品來源之標識，而僅銘牌上載有「pigi」文字，依社會通念，認識該產品來源與其他皮包品牌區別者，應僅該銘牌所顯示之「pigi」文字，再扣案皮包售價為553元，與一般人認知告訴人公司出售皮包價格相距甚遠，是霈姬公司將告訴人之系爭商標作「主要為功能性」之用途，而非作為消費者辨識該商品來源之用，消費者不致誤認系爭皮包使用與告訴人系爭商標近似之鎖扣，即誤認該鎖扣為商標，亦不致誤認系爭皮包與系爭商標為同一來源之系列商品或誤認兩者間存在關係企業、授權關係、加盟關係等，故系爭皮包在該網頁銷售資訊並不致相關消費者混淆誤認。
⒊告訴人雖稱系爭皮包之包款亦與其設計之皮包相近等情，
惟系爭商標之包款並無證據證明已廣為相關事業或消費者所普遍認知表徵，故本案之爭議在於被告經營之霈姬公司販賣系爭皮包使用之鎖扣與系爭商標近似，而認被告明知係仿冒系爭商標之商品而販賣之事實。惟系爭皮包製作過程，據被告陳述：係由霈姬公司設計團隊提出包款設計圖，送交包含被告參與之「提案會議」決定該包款是否送交打樣，系爭皮包經設計團隊交由代工生產廠商「廣州市永悅皮具有限公司」（下稱永悅公司）打樣，由該公司在廣州當地配件供應商即「日興五金公司」（下稱日興公司）提供型錄中，先挑選若干款供霈姬公司設計團隊參考確認，系爭皮包非由霈姬公司指示以系爭鎖扣為配件，而被告參與「設計決策階段」時，永悅公司未提供任何鎖扣款式，於「成本審核階段」時，已由設計團隊決定等語，並提出永悅公司與日興公司間採購五金配件合同影本、日興公司提供系爭皮包鎖扣照片、日興公司出貨單影本等件為證（見偵字第3056號卷第8至9、21至23頁），就上開被告答辯與提出之證據，公訴意旨與告訴人雖以：被告經營皮包販賣業務長達十年以上，被告在蘋果日報記載被告要求設計師推估一個半月對流行趨勢，告訴人之商標任何人可透過智慧局網站查知，及上開網頁強調「造型壓扣獨特有型」用語，而認被告刻意挑選近似系爭商標圖樣插扣之主觀犯意云云，然被告於原審答辯亦稱：霈姬公司自97年經營，推出皮包樣式商品超過三千款，實際販售數量超過一千萬件，會員人數超過50萬人，有其提出之產品照片為證（見被證7，原審卷第106至108頁），因之，被告稱其有130餘員工，皮包製作過程分三階段審查，可推認非屬不實；而系爭商標僅有圖樣，並未標示告訴人所有為世界著名之LV文字，如被告係委託中國大陸廠商代工，再由委外廠商尋找下游配件廠商，而使用到告訴人之系爭商標，自有可能，但不能以此即推認被告即明知系爭商標存在而刻意採用近似於系爭商標圖樣之鎖扣，況被告為霈姬公司負責人，該公司有設計團隊及多種皮包生產，無法單以被告為負責人就認其明知有仿冒商標之情事而販賣。
五、綜上所述，原審認扣案之系爭皮包與系爭商標圖樣雖屬近似，但系爭皮包使用金屬插扣，本具功能性目的，且插扣上方係使用霈姬公司註冊商標「pigi」，難認構成商標法第95條之商標使用，不構成商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，並無不合，此外公訴人所舉證據方法，亦無法證明被告有明知仿冒商標而予販賣之主觀犯意。故公訴意旨所指被告涉犯商標法第95條第3款於類似商品使用近似於註冊商標之商標致消費者混淆誤認之虞及第97條明知為仿冒商標商品罪嫌之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，無從使法官形成被告有罪之心證，被告所為不應受刑事處罰。檢察官執上開理由指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條、刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國106年7月13日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官蔡如琪法官彭洪英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年7月18日
書記官周小玲不得上訴（依刑事妥速審判法第8條規定）附錄：1.本案論罪科刑法條全文
2.刑事妥速審判法第8條案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。