臺灣高等法院臺南分院108年度重上字第72號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年重上字第72號民事判決

裁判日期：民國109年12月10日

裁判案由：確認土地抵押權不存在等

臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度重上字第72號上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗 訴訟代理人 吳光陸 律師
郭乃瑩 律師被上訴人 李芳純 訴訟代理人 李崇榮 被上訴人 林素真 法定代理人 林子權 被上訴人 林世豪
林慧玲
林世華 上4人共同訴訟代理人 王秋滿 律師被上訴人 李榮林
李瑞雲 上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年5月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（107年度重訴字第80號），提起上訴，本院於109年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人李榮林、李瑞雲經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人於原審起訴主張：
一、訴外人李 王素敏 於民國（下同）89年4月間邀其配偶 李寶源 及其子即被上訴人李瑞雲、李榮林為連帶保證人，向上訴人公司借款新台幣（下同）400萬元；嗣因 李王素敏 於90年6月間未按期償還，上訴人向法院取得確定之支付命令，遂向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請拍賣李王素敏之財產，因未能全部受償，由該桃園地院核發債權憑證。後上訴人於106年3月27日執上開債權憑證向臺灣雲林地方法院（下稱原審法院）聲請就被上訴人李榮林所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號、權利範圍為43500分之6521之土地（下稱系爭土地）為強制執行，因系爭土地設有如附表一所示之系爭抵押權一及系爭抵押權二，而系爭土地經鑑價後核定之最低拍賣價額為7,604,000元，原審法院乃以無拍賣實益而駁回上訴人之聲請。
二、系爭抵押權一、二所擔保之債權均不存在：系爭抵押權一部分：
㈠上訴人提起本件訴訟前曾於107年5月17日向原審法院聲請調
解，經被上訴人李芳純提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票及匯款回條聯等為證，辯稱其抵押債權存在，惟其上設定義務人及債務人為李寶源，則該抵押權所擔保者應係李芳純與李寶源間之債權，但前揭本票發票人記載為李瑞雲，匯款回條聯之受款人亦非李寶源，足證被上訴人李芳純與李寶源間並無債權存在。另李芳純曾執前揭資料以李寶源欠款未還為由，向原審法院聲請拍賣抵押物，亦遭該法院以無從由前揭資料等認定被上訴人李芳純與李寶源間確有債權存在，而駁回李芳純之聲請，益徵李芳純與李寶源間並無債權存在。
㈡系爭抵押權一登記之存續期間為自94年8月11日起至94年11月
11日止，則李寶源就此期間對李芳純之借貸債務，始為該抵押權所擔保之債權，然不僅李瑞雲簽發之本票係於94年11月12日到期，此債務已超過上開存續期間，且訴外人李崇榮於95年3月10日匯給訴外人鋇珞林有限公司（下稱鋇珞林公司）28萬元，及於95年3月6日匯給被上訴人李榮林50萬元之時間，均在上開存續期間屆至以後，自不應為系爭抵押權一所擔保。則於該抵押權擔保期間既無擔保債權發生，基於抵押權之從屬性，抵押權亦應失所附麗。
系爭抵押權二部分：
㈠被上訴人林素真、林世豪、林慧玲、林世華（下稱林素真等4
人）於調解時固提出李瑞雲出具之承諾書及本票為證，惟上訴人否認承諾書之真正，林素真等4人應先證明承諾書為真正；況縱認為真正，惟系爭抵押權二之債務人為被上訴人李瑞雲、義務人為李寶源，而該抵押權所擔保者應係 林文苑 與李瑞雲間之債權，然依承諾書記載：「日後張 指溫 經過民事訴訟催討程序，仍無能力償還林文苑董事長時，願意負責清償之惟本人所負責清償之金額範圍僅以 張指 溫未償還之本金為限」，足見與林文苑有債權債務者為訴外人 張指溫 ，李瑞雲至多為該債務之保證人，並非債務人。林素真等4人非但未證明系爭抵押權二之擔保範圍包括保證債務，且未證明已對張指溫之財產強制執行而無效果，則李瑞雲之保證責任應仍未發生。而系爭抵押權二擔保債權確定期日為99年12月7日，該債權於確定之時，李瑞雲之保證責任既仍未發生，該抵押權即無擔保之債權存在，該抵押權亦應失所附麗。
㈡縱認系爭抵押權二擔保範圍包括保證債務，且李瑞雲之保證
責任在強制執行程序前已發生，但依承諾書所載，李瑞雲應清償之金額僅以張指溫未償還之本金為限，顯然林素真等4人辯稱其對李瑞雲有420萬元之債權，亦不實在。另被上訴人林世豪於上訴人聲請調解時陳稱之內容，已與上情不符，更與林文苑於105年7月27日向原審法院民事執行處陳報，係李瑞雲向其借款，迄未還本金及利息，債權金額為420萬元不符；自不足以證明系爭抵押權二所擔保之債權存在。
三、綜上，因系爭抵押權一及二並無擔保之債權存在，該等抵押權應予塗銷，但因兩造有爭執，影響上訴人債權實現，上訴人對此有確認利益。另林文苑於105年12月30日去世，林素真等4人為林文苑之繼承人，依法取得系爭抵押權二，但因 渠等 尚未辦理繼承登記，依民法第759條規定，需先辦理繼承登記始得塗銷，為此請求林素真等4人應就系爭抵押權二辦理繼承登記。
四、依上，爰提起確認之訴及依民法第759條規定等之法律關係，起訴求為判命：如附表二所示（原審為上訴人敗訴之判決，是其提起部分上訴，並上訴聲明求為判決：如附表三所示）
貳、被上訴人等部分：
一、被上訴人林素真等4人以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述）資為抗辯：
㈠訴外人林文苑對被上訴人李瑞雲是否有借款、票據或保證債權存在：
⒈林文苑生前經營染整事業，擁有2家染整工廠，其主要客戶為
南亞塑膠、國泰塑膠等，深耕40餘年，累積許多資產，後投資新北樹林、三峽房產，因而與從事裝潢工作之被上訴人李瑞雲認識，進而認識證人張指溫，因李瑞雲與林文苑均自雲林縣北上打拼，有同鄉情誼，且林文苑見李瑞雲為年輕肯努力上進之年輕人，因此，多次借款幫助李瑞雲，且深信其會慢慢還款。
⒉林文苑於96年間借款300萬元予李瑞雲，李瑞雲據此開立發票
日期為96年12月22日、面額20萬元，自97年9月30起逐月兌現之遠期本票15張(原證9)，並出具償還期程計畫(參原審卷被證2)，且由其父親李寶源提供糸爭土地為擔保，設定系爭抵押權二予林文苑。
⒊前揭償還期程計畫、抵押權設定契約書及本票上「李瑞雲」
之簽名字跡，與承諾書「李瑞雲」之字跡極為相似，而承諾書見證人 許諺賓 律師已具狀表示該承諾書內容確經其見證無誤，堪信上揭償還期程計畫等應均係李瑞雲本人所簽。而由償還期程計畫記載，及配合清償日期所簽發之本票15張，足證林文苑對李瑞雲應有300萬元之借款債權存在。
⒋承諾書之債務與被上訴人林素真等4人主張之李瑞雲向林文苑
借款300萬元，係不同債務，因依承諾書記載，顯見李瑞雲對張指 溫積 欠林文苑之借款債務，係負有保證之責任。又依張指溫於原審到庭證稱之內容，與承諾書及渠等提出之償還期程計畫所載之情節相吻合，足證李瑞雲對張指溫向林文苑借款500萬元之保證債務，與李瑞雲向林文苑借款300萬元，並非同一債務；益證李瑞雲所負之保證債務，因張指溫尚未清償全部借款而仍未消滅。
⒌李瑞雲雖具狀陳稱林文苑曾向其表示張指溫已償還借款，因
其未曾與張指溫聯繫，情況如何其不得而知等語，然張指溫積欠林文苑之借款債務，與被上訴人李瑞雲積欠林文苑之借款債務不同，已如前述；況縱認李瑞雲上開陳述屬實，僅能證明李瑞雲對林文苑所負之保證責任已消滅，仍無法證明李瑞雲積欠林文苑之300萬元之借款債務，業已清償完畢。㈡被上訴人林世豪為林文苑之繼承人，對於林文苑生前與李瑞
雲間之債權債務關係，僅能藉由前開償還期程計畫等資料，約略了解其間關係，縱有誤會，亦因證人張指溫到庭而釐清。又林文苑於105年7月27日向執行處陳報420萬元之債權，是以抵押權擔保債權總額420萬元為據，且以300萬元本金加計利息，陳報債權為420萬元，並無不妥之處。
㈢如上述，依償還期程計畫、抵押權設定契約、本票及證人張
指溫之證詞可知，林文苑對李瑞雲應有300萬元之借款債權存在，且該300萬元借款與李瑞雲對張指溫向林文苑借款500萬元之保證債務，係不同債務，李瑞雲就該300萬元債務並未清償，是上訴人請求應無理由。
㈣依上，爰答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人李芳純以下列等語（與原審判決記載相同者予以引用，不再陳述）資為抗辯：
㈠李瑞雲當初是向其借300萬元，但他卻於108年4月17日時陳報
向我借200萬元，因為設定之擔保金額是360萬元，證人也都說300萬元，只有李瑞雲書面說是向她借200萬元。
㈡當時是由代書辦的，但代書沒有去，僅她跟介紹人當面交錢
給李瑞雲，即在地政事務所設定抵押權後直接在該事務所外面車上交錢給李瑞雲；其有向法院提出拍賣，但當初本票所簽名字是李瑞雲，法院不讓我們拍賣。我們沒有針對本人，後來想說有抵押權，才未再請求拍賣受償。
㈢系爭土地所有權狀原由其取得保管，後來被李瑞雲他們拿回
去；當時真有簽借款條，但不知道為何後來遺失了，這是我本身的錯。本件借款經過都是由其配偶李崇榮出面處理，當初是李瑞雲來借款，他爸爸有出面。
㈣依上，爰答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人李榮林、李瑞雲未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。
參、兩造（除未到庭者外，下同）不爭執之事實：
一、上訴人對被上訴人李榮林、李瑞雲及訴外人李寶源、李王素敏、 李秋娥 等人有本金、利息、違約金及管理費之債權存在。
二、系爭土地原為李寶源所有，嗣其於101年5月1日去世後，由被上訴人李榮林以繼承為原因而取得該土地所有權。
三、系爭土地有設定系爭抵押權一及系爭抵押權二：㈠李寶源於94年8月11日提供系爭土地設定抵押權一，以擔保被
上訴人李芳純對其之借款債權，該借款債權之存續期間為自94年8月11日起至94年11月11日止，有雲林縣北港地政事務所107年12月6日北地一字第1070011234號函檢送之相關資料可稽(原審卷第119至127頁)。
㈡李寶源於96年12月11日提供系爭土地設定抵押權二，以擔保
林文苑對被上訴人李瑞雲之現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證債權，其擔保債權確定期日99年12月7日，權利人為林文苑，債務人為李瑞雲，義務人為李寶源，有雲林縣北港地政事務所107年12月6日北地一字第1070011234號函檢送之相關資料可稽(原審卷第129至137頁)。
四、系爭抵押權二之權利人林文苑於105年12月30日去世，由被上訴人林素真等4人繼承取得系爭抵押權二，有林文苑之繼承系統表、除戶 謄本 及繼承人之戶籍謄本在卷可按(原審卷第21至31頁)。
五、系爭土地經上訴人向原審法院聲請強制執行，惟因有系爭抵押權一及二之存在，經該法院民事執行處認拍賣無實益，有上訴人提出之原審法院民事執行處106年3月28日雲院忠105司執助丁字第405號及106年4月18日雲院忠105司執助丁字第405號函為證。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人李芳純對李寶源是否有借款債權存在？若無，則上訴人請求就系爭抵押權一之設定登記予以塗銷，是否有理由？
二、林文苑對被上訴人李瑞雲是否有借款、票據或保證債權存在？若無，則上訴人請求林素真等4人就系爭抵押權二之登記予以塗銷，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判參照）。上訴人主張被上訴人李榮林所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號、權利範圍為43500分之6521之土地（下稱系爭土地）雖設定如附表一所示系爭抵押權一及系爭抵押權二，惟該等抵押權所擔保之借款債權實際上並不存在等語，為被上訴人等所否認，則系爭借款債權是否存在，影響上訴人債權之受償結果，致上訴人在法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態能經法院以確認判決除去，依首揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應認有確認之法律上利益，合先敘明。
二、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號裁判參照）。又當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第0917號裁判參照）。再按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。另當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。
三、兩造爭執事項部分：㈠查系爭土地原為訴外人李寶源所有，嗣因李寶源於101年5月1
日過世，始由被上訴人李榮林以繼承為原因於101年6月28日登記取得該土地所有權；而李寶源前於94年8月11日提供系爭土地設定抵押權一，以擔保被上訴人李芳純對其之借款債權，權利存續期間為自94年8月11日起至94年11月11日止，並於同年月15日完成登記，有系爭土地第二類謄本、雲林縣北港地政事務所107年12月6日北地一字第1070011234號函及檢附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明等相關資料影本在卷可稽(見原審卷第39、117至127頁)，且為兩造所不爭執。
㈡至上訴人主張李芳純提出之本票發票人為李瑞雲，匯款回條
聯受款人非李寶源，又李芳純曾以李寶源欠款未還為由，向原審法院聲請拍賣抵押物，亦遭無從由所提資料認定其與李寶源間確有債權存在，而駁回其聲請，益徵李芳純與李寶源間並無債權存在；另李崇榮匯款給鋇珞林公司及李榮林之時間，均在存續期間屆至後，基於抵押權之從屬性，亦應失所附麗等語；則為被上訴人李芳純所堅決否認，且查：
⒈李寶源確有向被上訴人李芳純借款300萬元，嗣李芳純依李寶
源指示，將部分借款匯予李寶源所指定之人，部分交付現金予被上訴人李瑞雲，另部分代李寶源清償其積欠銀行之借款等情，已據被上訴人李芳純於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出之彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）北港分行匯款回條聯、郵政跨行匯款申請書、支票及面額為300萬元本票等影本在卷可參（見原審卷第311、313、349至350頁）。
⒉證人即辦理系爭抵押權一登記事項之 李銘証 （原名 李明岩 ）
於原審具結證稱：「是別人介紹的，但是案件是我辦理的（指其有無介紹李寶源向李芳純借款）。」「抵押權設定（指辦理何事）， 陳明晋 （指何人介紹）。」「應該三百萬（指借多少金額）。有，土地抵押（指有無擔保品）。」「那時候有簽本票，還有壹張借據，因為當時有約定如果沒有辦法清償的話，土地要登記給他，所以有借據（指是否有交付本票或其他文件）。」「本票是我拿出來的，金額是我簽的，但是交款是要到銀行交款，所以我不是很清楚是誰簽本票，當時是土地所有權人跟他兒子來的，土地所有權人我清楚，但是他兒子我不清楚，但是我有問土地所有權人同意借給他兒子用（指本票是以何人名義簽發）。」「是（指借款人是否即土地所有權人）。」「因為都是由 李葆龍 在送件（指文件上為何寫李葆龍）。」「金額是我字沒有錯（提示原審卷第61頁本票）。」「不是（指李瑞雲及地址是否都是他寫的）。」「當時應該有另外簽壹張借據跟約定書，借據是李寶源寫的，還有附李寶源的印鑑證明（指借款人為李寶源，為何卻由李瑞雲簽發本票，並將借款金額匯給李寶源以外之人）。」「我不是很清楚（指為何是李瑞雲簽立本票），我只是交代他們過去要交錢時一定要簽本票，因為不是在我那裡交錢，所以我不知道為什麼後來發票人是由李瑞雲來簽發。」「是（提示雲林縣北港地政事務所107年11月6日函所檢送之抵押權設定登記資料，此是否其辦理的）。」「對，他有簽（指其能否確認當時辦理設定抵押時，李寶源有簽發借據及約定書）。」「因為我辦理抵押權設定的時候一定會寫借據跟本票，而且這件比較特別的是，抵押權人跟借款人有約定如果屆期無法清償的時候，要將土地過戶給債權人，所以應該還有附土地登記謄本權利證明（指從設定到現在已經十幾年，為什麼會記得這麼清楚）。」「不認識（指是否認識李芳純、李崇榮），是辦理系爭抵押權設定登記時，才認識李芳純、李崇榮。」「對（指債務人即借款人時，抵押權人是否應提出對債務人有借款之相關證明文件才可辦理設定抵押）。」「到地政機關設定時是不用的（指辦理最高限額抵押權設定是否要提出債權證明）。」「因為有一次所有權狀被債務人拿回去，因為要申報農業轉作，因為那份權狀是我拜託債權人拿去給我（指為什到現在都未過戶給債權人）。」「辦理抵押權設定後沒有多久，頂多兩、三個月而已（指是何時）。報完之後就沒有拿回來。」「我有印象是債權人透過陳明晋去找我，說好像有些東西丟了，不見了，我告訴他說應該找律師去訴訟，因為畢竟有抵押權。」「因為當時他們父子都有過去，我大概知道錢是兒子要用的，所以我有問他父親說是否同意辦理抵押權設定借錢給兒子使用，他說好我才辦理的（指其所謂土地所有權人說要借給他兒子使用，是什麼意思。」等語在卷（見原審卷第292至298頁）。
⒊證人陳明晋於原審亦具結證述：「有（指是否有介紹李寶源
向李芳純借錢）。我是認識他兒子李瑞雲，因為他父親年紀太大無法在銀行借款，所以叫我找金主，他要借錢。」「十幾年了。借300萬。」「李明岩（指設定抵押是委託誰去辦理），他現在改名了。」「很久了（指認識李明岩多久），因為李明岩跟李寶源原本就很認識了，他們是同村莊的人。」「有（指設定抵押時其是否有在場）。李寶源、李瑞雲都有去。」「沒有（指有無在代書事務所交付借款），我直接帶李芳純他們交款，設定之後就交錢，因為李瑞雲急著要用錢，所以設定完之後在地政事務所外面就交錢了。」「李瑞雲（指李芳純交錢給誰），當時有扣除銀行40幾萬，剩下約交240萬元。李瑞雲有簽壹張本票。」「是李瑞雲（指借款者係何人），但是他父親有同意，所以才去代書那裡設定，設定完之後才交錢。」「是（指他父親有同意的意思是用他的名義借款，但是將錢交給李瑞雲）。」「李芳純都有跟我聯絡，他有還一部分，他的票拿回來要還有領到一部分，後面的都跳票（指李寶源或李瑞雲有無還錢）。」「沒有，當時因為李寶源要辦理轉作，所以要求所有權狀跟印鑑證明拿回去給他，拿過去之後我去找李寶源，結果他就不理我們了（指跳票之後李芳純有無要求李寶源要將土地過戶給她）。」「半年沒有還，土地直接過戶給李芳純，因為當時的地價沒有很高，所以借這樣已經很多了（指當初借款約定多久還款）。」「當然知道（指其為何知道李寶源說借的錢要給李瑞雲使用），因為李瑞雲是做工程，是李瑞雲講的，他父親說借給他用，我也有在場。」「因為錢李瑞雲要拿的時候簽本票是要多一個保障（指為何李寶源借錢而由李瑞雲簽發本票）。辦的時候是由李寶源簽具借據。」等情在卷（見原審卷第299至304頁）。
⒋依上，本院參諸卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書等
資料所載，審酌證人李銘証為辦理系爭抵押權一設定登記之代書（見原審卷第119頁），證人陳明晋則係介紹被上訴人李瑞雲、訴外人李寶源向被上訴人李芳純借款者， 衡情渠 等對系爭抵押權一之設定登記過程（包括應具備文件資料、債權人、債務人、設定義務人及供設定之土地等）及借款經過（包括借貸金額、清償期及其他約定事項），應知悉甚詳，且其對前揭設定系爭抵押權一及借款情事等所為之證述內容，亦大致相符併與客觀存在之事證吻合；再者證人李銘証、陳明晋與兩造並無特殊之親誼或嫌隙關係，縱其或與本件被上訴人李榮林、李瑞雲為舊識，亦難遽認其所證述係屬虛偽不實者， 況渠 等與本件訴訟之結果並無利害關係，並已簽名具結，應無甘冒偽證罪責之風險，而為虛為陳述之理及必要，應堪以憑信。
⒌又經本院核閱前揭彰化銀行北港分行匯款回條聯、郵政跨行
匯款申請書及支票等所載，其中匯款回條聯所載收款人雖為訴外人 邱世男 、被上訴人李榮林及訴外人鋇珞林公司，均非李寶源，且匯款金額共計1,782,000元，並非300萬元；且本票之發票人為被上訴人李瑞雲，並非李寶源；同時李芳純委託李崇榮匯款予被上訴人李榮林及鋇珞林公司之時間，均在系爭抵押權一存續期間外。惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第474條第1項定有明文。依此，債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責（最高法院18年上字第1422號裁判參照）。又借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關（最高法院21年上字第114號裁判參照）。而有關抵押權成立上之從屬性，要之僅關乎該抵押權之效力，即其所擔保之債權是否確為存在，至當事人為借款債務設定抵押權時，先有借款之合意併為設定登記，再依借款人即債務人之要求而交付金錢之情形，所在多有。如如前述，本件李寶源確有向被上訴人李芳純借款300萬元，嗣李芳純遂依李寶源指示，將部分借款匯予李寶源所指定之人，部分交付現金予被上訴人李瑞雲，另部分代李寶源清償其積欠銀行之借款等情，已據被上訴人李芳純於原審及本院審理時陳述在卷，並經證人李銘証、陳明晋證述在卷；又依被上訴人李芳純所提出之桃園信用合作社南華分社及聯邦商業銀行股份有限公司迴龍分行支票記載顯示（見原審卷第349至350頁），前者發票人為李榮林，而李榮林於101年6月28日即因繼承而登記取得系爭土地所有權，後者受款人雖為鋇珞林公司，惟李瑞雲曾為鋇珞林公司之經營者，究此應係屬客票之性質，再參諸票載期日依序為95年5月5日、6月25日以觀，顯見被上訴人李芳純與被上訴人李榮林、李瑞雲間應另有其他金錢款項之往來，而被上訴人李芳純就此情事之緣由，已陳稱係因渠等間就系爭借款之後又陸陸續續有清償部分及再借款之情形所致，究之尚無違一般當事人間借貸（如為清償借款或為資金週轉再為借貸等）之常情，堪認被上訴人李芳純與李寶源間之系爭300萬元借貸法律關係應存在於系爭抵押權一之存續期間內；又李芳純於系爭抵押權一之存續期間（94年8月11日至11月11日）即94年8月12日確有匯款100萬元至訴外人邱世男在郵局申設之帳戶，亦如前述，而邱世男為李寶源長女李秋娥之配偶，與李寶源之關係至親，則有李秋娥之戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第425頁）；準此，堪認被上訴人李芳純陳稱：其與李寶源清間有系爭300萬元借款債權（即借貸意思表示互相一致），且借款有清償部分，惟之後又陸陸續續借款等語，應屬有據而可採信。至部分借款之匯款時間雖在系爭抵押權一存續期間外，且當事人於設定最高限額抵押權時，若約定存續期間並經登記，此項存續期間固應解釋為具有限定擔保債權範圍之意義，惟本院已認定系爭300萬元借貸契約係成立於前揭存續期間內，而最高限額抵押權，係為擔保在抵押存續期間內，發生之債務，此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，故最高限額抵押權於設定抵押權之際不必有債權存在，僅須於實行抵押權之際，有債權存在即可；至借貸金錢之交付，僅係金錢借貸關係存在所須具備之特別要件（即僅涉及舉證責任分配問題），即若能證明借貸意思表示互相一致，且嗣後有金錢之交付之事實，借貸關係即應視為存在；至借貸之款項應於何時、以何方法屢行交付行為及交付之對象為何人等，悉依契約當事人之約定，尚與借貸關係是否存在及是否為抵押權擔保效力所及之認定無關。另消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修正前民法第475條所明定(修正後已刪除該條規定)，但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力。是本件李寶源與被上訴人李芳純間就系爭300萬元借款，既具備借貸意思表示互相一致及金錢交付之事實，揆諸前揭說明，借貸關係即應視為存在，且確已存在於前揭存續期間內，依法應為系爭抵押權一之擔保效力所及。
至於被上訴人李芳純前以李寶源積欠其借款債務為由，向原審法院聲請拍賣抵押物，雖經該法院以裁定駁回（見原審卷第63頁），惟究其理由僅係認「形式上」無從由本票及匯款資料認定李芳純與李寶源確有債權存在，惟並未就渠等間實際之借貸關係而為實質審理及調查，自不能採為有利於上訴人之認定。是上訴人主張上揭二筆匯款時間在系爭抵押權一之存續期間外，認李芳純對李寶源並無借款債權存在，尚不可採。
㈢基上，依卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書等資料及
證人李銘証、陳明晋之前揭證述內容而為勾稽，再參以於一般土地實務，當事人委託地政士或一般代書辦理土地登記代書作業時，於當事人到場提供必備證件供核對無誤後，即以打字填載相關資料再供當事人用印或代為用印者，所在多有，觀諸系爭抵押權登記申請書及設定契約書，即係以打字填載所有內容再蓋用當事人印章方式為之，並於申請書下方表明李葆龍受雙方當事人委託之旨（見原審卷第119至125頁），與一般代書實務相符以察，顯見被上訴人李芳純陳稱李寶源有前揭向其借款300萬元之事實，應屬有據，而堪信為真實。又本件迄無其他確切證據足資證明李寶源積欠被上訴人李芳純之借款債務，有全部清償完畢或為部分清償之情形，則上訴人請求確認被上訴人李芳純對李榮林就系爭土地之系爭抵押權一所擔保之債權不存在，自不可採；而系爭借款債權既仍存在，則上訴人主張爭抵押權一因無擔保之債權而失所附麗，請求被上訴人李芳純應將系爭土地之系爭抵押權一之設定登記予以塗銷，於法亦屬無據。
四、兩造爭執事項部分：㈠查李寶源確有於96年12月11日提供系爭土地設定抵押權二，
以擔保被上訴人李瑞雲對林文苑之現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定最高限額420萬元內所負之債務，包括借款、票據、保證債權，其擔保債權確定期日99年12月7日，權利人為林文苑，債務人為李瑞雲，義務人為李寶源，有系爭土地登記第一類謄本、雲林縣北港地政事務所107年12月6日北地一字第1070011234號函及檢送之相關資料在卷可稽(見原審卷第117、129至137、245頁)，且為兩造所不爭執；依此，系爭抵押權二之設定乃係為擔保被上訴人李瑞雲對林文苑所負之借款、票據及保證等債務之事實，應堪憑採。
㈡次查訴外人林文苑前曾借款300萬元予被上訴人李瑞雲之事實
，已據被上訴人林素真等4人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出之償還期程計畫、抵押權設定契約書、系爭土地登記第一類謄本等影本在卷可參（見原審卷第161至167頁）。而經本院核閱林素真等4人所提出之償還期程計畫、抵押權設定契約書所示，其上「李瑞雲」之簽名字跡，與上訴人於原審提出之承諾書、本票上顯現「李瑞雲」之筆跡（見原審卷第65至67頁），若以肉眼而為觀察，即能辨識無論在勾、勒、按、撇等書寫方式及特徵，確極為相似，再參諸訴外人即承諾書之見證人許諺賓律師已於原審具狀表示該承諾書內容確經其見證無誤、承諾書內容確為李瑞雲所親簽等語在卷（見原審卷第251頁）以察，前揭償還期程計畫、抵押權設定契約上「李瑞雲」之簽名，應確係被上訴人李瑞雲本人所書具者，應堪信為真實而可採信。又償還期程計畫係記載：「本人李瑞雲（以下簡稱乙方），茲向林文苑先生（以下簡稱甲方）商借新台幣：參佰萬元整，乙方計畫償還金額與時間如下：‧‧已收到新台幣貳佰萬元正，另壹佰萬元於96年12月25日 林董 撥至上立營造有限公司彰化銀行三峽分行，李瑞雲、96.12.22」等語；而上訴人提出之本票所載兌付日期係自97年9月30日至98年11月30日（即每個月各1張，日期均為當月之月底），核與償還期程計畫約定自第9期即97年9月起每月償還本金20萬元及本金償還日確為相符，同時償還期程計畫之書具期日（96年12月22日）與本票簽發日期，亦為同一日；再者，若被上訴人李瑞雲確已清償系爭借款300萬元，則李瑞雲所簽發之前揭本票15張應已由其取回，始符一般經驗定則及常情，惟該等支票原本卻仍續由被上訴人林素真等4人持有保管中，而上訴人對此亦未加以否認；是林素真等4人主張其之被繼承人林文苑前曾借款300萬元予李瑞雲，因此對李瑞雲有300萬元之借款債權存在等語，應非虛妄，洵堪採信。
㈢另經本院核閱上訴人所提出之承諾書所載，其上載明：「本
人李瑞雲承諾就張指溫積欠林文苑董事長借款（共計新台幣伍百萬元，目前截至96年11月21日止已清償新台幣貳百萬元、尚餘新台幣參百萬元；實際欠款總額應扣除張指溫所開立之支票兌現後之金額為主）如日後張指溫經過民事訴訟催討程序，仍無能力償還林文苑董事長時，願意負責清償之惟本人所負責清償之金額範圍僅以張指溫未償還之本金為限，恐口說無憑，此至林文苑董事長」等語，有該承諾書影本在卷可按（見原審卷第65頁）；依此，徵諸按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。因之除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院49年台上字第303號裁判參照），顯然系爭承諾書乃係就張指溫積欠林文苑之另筆借款債務而為之協議約定，且被上訴人李瑞雲對張指溫積欠林文苑之「本金」借款債務，確有保證清償之意思表示併達成合致，而應負保證責任，洵堪認定。
㈣證人張指溫於原審已具結證稱：「認識（指是否認識林文苑
）。有（指其有無向林文苑借錢）。」「我只記得總共是500萬元，後來是用500萬去償還，我自己有開票給林文苑，還有付利息，但是借幾次我忘記了。」「有（指前揭借款與李瑞雲有無關係），中間有一些錢是李瑞雲用走了，是李瑞雲介紹林文苑給我認識的，我跟林文苑借一筆錢當時是我經營的鴻茂營造公司要用的，我每借一筆錢李瑞雲自己的公司要用錢就會從我這邊拿一部分走，但是李瑞雲的公司是什麼名稱我不記得了。」「我知道有（指李瑞雲有無向林文苑借錢），但是金額我不清楚。」「有部分的支票是兌現，有部分還沒有兌現（指其向林文苑所借債務是否已清償完畢）。」「當時是有利息加本金，如果是本金加利息，目前大概還欠五十到一佰萬元。」是（指原審卷第65頁承諾書是否為李瑞雲擔保其向林文苑所借500萬元債務）。」「一開始是李瑞雲介紹我跟林文苑共同投資去做營造公司，李瑞雲出具承諾書的部分我不清楚，後來是因為林文苑認為他不願意再出資，所以才改為借款，當初我有跟林文苑說有部分的資金是李瑞雲拿走了（指每次借錢李瑞雲都會拿走一部分，是向他借、向林文苑借或給李瑞雲的佣金）。」「我開票給林文苑時是一併償還（指李瑞雲拿走之部分，是由其或李瑞雲返還），是500萬一併開支票給林文苑，承諾書是我跳票前或是跳票後林文苑叫李瑞雲簽的我就不知道。」「是我跟李瑞雲共同要還，只是我開公司的票給林文苑，因為當初公司的營運還正常。」「500萬不是一開始就投資500萬，是陸陸續續提出來的款項，後來是將資金改為借款，改為借款的時候我有支付500萬元的利息給林文苑（指500萬借款是否原為投資的資金，後林文苑想要退出，才將資金改為借款）。」「因為後來李瑞雲也有開他公司的票給我（指李瑞雲是否要返還應分攤金額，其與李瑞雲間是否有分攤的金額），但是因為我公司有出狀況，他的公司也有出狀況。」「我只記得我跟林文苑簽一張支票償還計劃書，林文苑也有簽，但是那張我現在已經找不到（指有無說改為借款後，李瑞雲要擔保其借款）。」「不是（指原審卷第161頁之償還期程計劃就是即其所提之支票償還計劃書），因為我的有支票號碼，而且我印象每張支票的面額是50萬。」）「知道，因為我認識林文苑之前，李瑞雲已經認識林文苑，李瑞雲已經有跟林文苑借錢（指其是否知道李瑞雲另有向林文苑借錢）。」等情在卷（見原審卷第440至444頁）。又於本院審理時具結證述：「有（指其有無向林文苑借錢）。借幾次我忘記了，但他是陸陸續續給我，總金額快要500萬元。」「我記得是快500萬元，確定的金額因時間太久了，但我有開票給他。」「就是兌現的價額，前面有好幾張有兌現，只有後面的沒有兌現（指其返還多少金額）。不記得，但我確定還沒有還完。還了大概一半以上了，大約200多萬元。」「原本林文苑是李瑞雲的金主，在我還沒認識林文苑，李瑞雲就已經有跟林文苑借錢了；當我標到案子的時候，李瑞雲就說若我缺資金要幫我介紹林文苑董事長（指當時是共同借或是其自己借錢）。」「沒有（指有無見過原審卷第65頁之承諾書）。「我忘記了（指有無見過原審卷第161頁之償還期程計劃）。」「對（指其與林文苑間是否還有一類似的計劃書）。」「我是開票當償還計劃，但我不知道他（李瑞雲）是用什麼方式還款給林文苑（指兩者有何不同）。」「因我們跟李瑞雲是好朋友都會聊，我記得最後一次是去做林文苑臺北辦公室的時候，林文苑有給他一部分的資金，此跟我的沒有關係。」「沒有（指有無見過原審卷第123頁以下之設定抵押權設定契約書）。」「我知道（指是否知道李瑞雲跟林文苑間有抵押權設定契約）。」「因有ㄧ段時間李瑞雲跟我同住，他跟我說他土地有被設定，他是設定好之後跟我講，我才知道的（指其為何知道有設定系爭抵押權二之事）。」「沒有（指其現在是否繼續還錢），公司跳票之後就沒有還了。大約是90幾年的時候，我真得忘記了。」等語在卷（見本院卷第248至253頁）。
㈤依上，本院審酌證人張指溫與本件訴訟結果並無特別或重大
利害關係，其與林文苑間又尚有債權債務存在，衡情應無偏頗被上訴人林素真等4人而為虛偽陳述之可能及必要，是證人張指溫之證詞，應為可信。準此，勾稽證人張指溫之前揭證述內容，已與上訴人提出之承諾書及被上訴人林素真等4人提出之償還期程計畫所載約定履行事項互為吻合，再參諸承諾書所載之期日96年12月11日，與系爭抵押權二向地政機關登記之日期為同一天，而與償還期程計畫之期日則不相同（見原審卷第65、161、245頁），顯證被上訴人李瑞雲對張指溫向林文苑借款500萬元而尚未清償（積欠）部分之保證債務，與其本身向林文苑所貸之300萬元借款，並非同筆一債務；是被上訴人林素真等4人抗辯：李瑞雲對林文苑所負之保證債務，因張指溫尚未清償全部借款而仍未消滅等語，應屬有據。
㈥至上訴人雖主張此抵押權所檐保之債權究係張指溫欠林文苑
借款或李瑞雲欠林文苑借款，被上訴人林素真等4人自應就此舉證說明；又李瑞雲於原審出具之陳報狀全未提及償還期程計畫之存在，則該文書是否為真，已非無疑，更無法逕以本票或償還期程計畫遽認李瑞雲與林文苑間有借貸關係存在；另依張指溫到庭作證之內容及承諾書所載，張指溫應已清償本金，而李瑞雲僅就本金負責，則承諾書之未償還債權應已清償，系爭抵押權二即無擔保債權存在等語。惟查：
⒈如前所述，張指溫積欠林文苑之借款債務，與被上訴人李瑞
雲積欠林文苑之借款債務，各不相同，且證人張指溫已證述其積欠林文苑之借款債務尚未全部清償完畢；至被上訴人李瑞雲雖曾具狀陳稱林文苑曾向其表示張指溫已償還借款，因其未曾與張指溫聯繫，情況如何其不得而知等語，惟並無確切之證據足資證明，且為被上訴人林素真等4人所堅持否認，況縱認屬實，要之僅能證明被上訴人李瑞雲對林文苑所負之保證責任已消滅之事實，然仍無法執為李瑞雲積欠林文苑之300萬元借款債務業已清償完畢之論據，自尚不能採為有利上訴人之認定。
⒉被上訴人林世豪為訴外人林文苑之繼承人，衡情其對於林文
苑生前與被上訴人李瑞雲間之債權債務關係，本無從詳為知情，要之僅能事後藉由前揭償還期程計畫、抵押權設定契約書及本票等資料記載，循跡大略瞭解其間債務關係之梗概，且已經證人張指溫到庭具結說明而釐清確切之事實，已如前述；是其縱有前後主張不一之處，惟在無其他確切證據足資證明情況下，尚難憑此即採遽為有利上訴人之證據評價。
⒊至林文苑於105年7月27日雖曾具狀向原審法院民事執行處陳
報其對被上訴人李瑞雲有420萬元之債權（見原審卷第49頁），惟被上訴人林素真等4人就此已陳述是以登記最高限額抵押權擔保債權總額420萬元為據，而參諸該陳報債權餘額書記載：「‧‧截至目前為止，李瑞雲先生避未見，亦未支付利息及償還任何本金，‧‧」等語，若以300萬元本金債權加計年息5%之利息，期間8年利息即已達120萬元，是其陳報債權為420萬元，尚難認有何不實、虛構之情事。
㈦基上，依卷附土地登記申請書、抵押權設定契約書等資料及
證人張指溫之前揭證述內容而為推求，被上訴人林素真等4人抗辯：李瑞雲對林文苑所負之保證債務，因張指溫尚未清償全部借款而仍未消滅，又林文苑於系爭抵押權二確定期日前對李瑞雲有300萬元之借款債權，且皆未因清償而消滅等語，應屬有據，而堪信為真實。此外，本件迄無其他確切證據足資證明李瑞雲、張指溫分別積欠林文苑之借款債務，有全部清償完畢或為部分清償之情形，則上訴人請求確認被上訴人林素真等4人對李瑞雲就系爭土地之系爭抵押權二所擔保之債權不存在，自不可採；而系爭借款及保證債權既仍存在，則上訴人主張爭抵押權二因無擔保之債權而失所附麗，請求被上訴人林素真等4人應就系爭抵押權二辦理繼承登記為抵押權人後，將系爭土地之系爭抵押權二之設定登記予以塗銷，於法仍屬無據。
陸、綜上所述，本件上訴人提起確認之訴及依民法第759條規定等之法律關係，起訴求為判命：㈠確認被上訴人李芳純對被上訴人李榮林就系爭土地之系爭抵押權一所擔保之債權不存在。㈡被上訴人李芳純應將系爭抵押權一之設定登記塗銷。㈢確認被上訴人林素真等4人對被上訴人李瑞雲就系爭土地之系爭抵押權二所擔保之債權不存在。㈣被上訴人林素真等4人應就系爭抵押權二辦理繼承登記為抵押權人後，塗銷該抵押權登記；均為無理由，不應准許。原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無未合；上訴人上訴意旨求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如
主文。中華民國109年12月10日
民事第三庭審判長法官張世展
法官莊俊華
法官黃佩韻上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國109年12月10日
書記官廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
一、94年8月15日經雲林縣北港地政事務所以北地資字第093440號登記、權利人為被上訴人李芳純、擔保債權總金額為360萬元、債務人為訴外人李寶源、設定義務人為李寶源、證明書字號為94北他字第001762號登記之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權一）。
二、96年12月11日經雲林縣北港地政事務所以北地資字第140460號登記、權利人為訴外人林文苑、擔保債權總金額為420萬元、債務人為李瑞雲、設定義務人為李寶源、證明書字號為96北他字第002345號登記之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權二）。
附表二：
一、確認被上訴人李芳純對被上訴人李榮林就系爭土地之系爭抵押權一所擔保之債權不存在。
二、被上訴人李芳純應將系爭抵押權一之設定登記塗銷。
三、確認被上訴人林素真等4人對被上訴人李瑞雲就系爭土地之系爭抵押權二所擔保之債權不存在。
四、被上訴人林素真等4人應就系爭抵押權二辦理繼承登記為抵押權人後，塗銷該抵押權登記。
附表三：
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人李芳純對被上訴人李榮林就系爭土地之系爭抵押權一所擔保之債權不存在。
三、被上訴人李芳純應將系爭抵押權一之設定登記塗銷。
四、確認被上訴人林素真等4人對被上訴人李瑞雲就系爭土地之系爭抵押權二所擔保之債權不存在。
五、被上訴人林素真等4人應就系爭抵押權二辦理繼承登記為抵押權人後，塗銷該抵押權登記。