裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年原上易字第7號刑事判決
裁判日期：民國108年04月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度原上訴字第5號
108年度原上易字第7號上訴人即被告 李均 選任辯護人 朱逸群 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度原訴字第19號、107年度原上易字第21號中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第2889號、第2212號，移送併辦案號：107年度偵字第4167號，追加起訴案號：107年度偵字第4166號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號5踰越門扇竊盜罪部分及定應執行刑均撤銷。
李均竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、李均於民國於103年3月30日凌晨1時至5時間某時許，因缺錢花用且曾於 呂佳靜 所管理位在苗栗縣○○市○○路○○○○號之豐籠湯包店工作，熟悉上開店家營業所得擺放地點及出入方式，竟打開上址店家後方鐵門進入店內，徒手竊取湯包店內置於該店櫃臺內之營業所得現金4萬6,000元，供己花用。案經呂佳靜報警處理，經警在現場後方鐵門框架處採得指紋，經鑑驗後與 李均之 建檔指紋相符，始循線查悉上情（附表編號5部分）。
二㈠李均於106年8月間，得知 江文瑞 因購買YAMAHA勁戰三代重型
機車需繳納貸款，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，向江文瑞詐稱可協助辦理轉貸，後改稱可以更換一臺新的重型機車及急需要手續費云云等不實之說詞，致江文瑞為圖貸款及更換機車等情事，不疑有詐而陷於錯誤，而有下列情形：
⑴因李均佯稱可協助江文瑞出售勁戰三代機車，再以賣車款
及貸款協助江文瑞購買勁戰四代機車等情，先由李均於106年8月14日帶同江文瑞前往苗栗縣○○鎮○○路 陳美玲 所經營之機車行，由江文瑞將原有之YAMAHA勁戰三代重型機車以3萬300元出售予陳美玲，江文瑞隨即將新臺幣（下同）3萬300元交予李均。
⑵李均再以辦理轉貸為由，江文瑞於106年8月22日凌晨0時
許，在苗栗縣南庄鄉西村公車總站前，將其向中國信託商業銀行所申辦之帳號：000000000000號帳戶（下簡稱：中信帳戶）之金融卡及密碼交予李均。
⑶因李均佯稱需貸款手續費，江文瑞於106年8月31日向雇主
吳惠平 借款5,500元，由雇主吳惠平將5,500元匯入江文瑞前開帳戶後，由江文瑞於106年9月1日將款項提領出後交予李均。
⑷因 李均復 以辦理轉貸為由，江文瑞於106年9月1日下午5時
30分許，在苗栗縣南庄鄉西村公車總站前，將其向中華郵政股份有限公司所開立之帳號00000000000000號帳戶（下簡稱：郵政帳戶）之存摺、印章及密碼交予李均。
嗣因李均持前開詐得之中信帳戶及郵政帳戶做為詐騙匯款工具，用以供遭詐騙之 劉宇鈞 、 田銘淇 等人匯款（詳後述㈡、㈢之犯行），致江文瑞遭移送偵辦（另經臺灣苗栗地方檢察署以106年度偵字第6566號為不起訴處分確定）後，江文瑞因而得悉上情（附表編號1部分）。
㈡ 李均明 知其無出售勁戰四代機車之真意，竟意圖為自己不法
之所有，以網際網路為傳播工具，於不詳時間，化名 陳宗崴 ，在Facebook社群網站（下稱臉書）「中古機車買賣」社團張貼文章，對公眾散布佯稱出售二手機車之不實訊息，適劉宇鈞於106年8月24日晚上10時5分許，上網瀏覽前揭訊息，經由臉書私訊系統與李均聯繫買賣逕戰4代機車事宜，並談妥交易價格為4萬6,000元後，劉宇鈞因而誤認李均有販售前揭機車之真意而陷於錯誤，並於同日晚上10時25分許，以其配偶 陳姿菁 所開立之中國信託商業銀行帳戶：000000000000號帳戶之金融卡，至新北市○○區○○○路○○○號之1統一便利商店內，經由自動櫃員機匯款定金2,000元至不知情之江文瑞前開中信帳戶內，旋遭李均提領一空。嗣因 李均遲 不依約定讓劉宇鈞查看車輛，劉宇鈞始查覺有異，報警而查獲上情（附表編號2部分）。
㈢李均另意圖為自己不法之所有，於106年9月8日中午1時13分
許，至新竹武昌街郵局，持江文瑞所交付之前開郵政帳戶之存摺及印章，偽以江文瑞名義填寫郵政存簿儲金提款單，再蓋上江文瑞之印章後，交予該郵局承辦人員而行使之，隨即再輸入該帳戶之提款密碼，致該郵局承辦人員誤以為係江文瑞本人提領前開郵政帳戶內之存款，而交付提款單所填寫之提款金額予李均，以此方式詐領江文瑞該郵政帳戶之薪資所得1萬5,000元。嗣因帳戶詐騙田銘淇等人，致江文瑞遭移送偵辦後，江文瑞因而得悉上情（附表編號3部分）。
㈣李均明知其無出售APLLE品牌IPHONE7PLUS玫瑰金手機之真
意，意圖為自己不法之所有，以網際網路為傳播工具，於不詳時間，化名陳宗崴，在Facebook社群網站（下稱臉書）「二手中古手機跳蚤市場」社團張貼文章，對公眾散布佯稱出售APLLE品牌IPHONE7PLUS玫瑰金手機之不實訊息，適田銘淇於106年9月5日晚上6時43分許，上網瀏覽前揭訊息，經由臉書私訊系統與李均聯繫買賣手機事宜，並談妥交易價格為1萬9,000元後，田銘淇誤認李均有販售前揭手機之真意而陷於錯誤，乃於同日106年9月5日晚上6時59分許，匯款1萬9,000元至不知情江文瑞所開立之前開郵政帳戶內。嗣因李均遲不交付上開手機，經田銘淇要求後，李均復接續前開詐欺犯意，向田銘淇佯稱：因寄件地址錯誤遭退回，另有一支APPLE牌手機（IPHONE7PLUS256G霧黑色）欲以1萬5000元出售，且為取信田銘淇，復傳送其自身身分證、駕照照片檔案以取信田銘淇，致田銘淇再度陷於錯誤，於106年9月9日晚上6時10分許，再度轉帳1萬5,000元至李均向不知情之 甘委倫 （另經臺灣苗栗地方檢察署檢察官另為不起訴處分確定）所借得之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶內，均旋遭李均提領一空。嗣李均仍遲不交付所出售之行動電話，田銘淇始查覺有異，報警而查獲上情（附表編號4部分）。
三、案經呂佳靜訴由苗栗縣警察局頭份分局報告及江文瑞委由張珮瑩律師訴由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴（上開犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣部分）及移送併辦暨追加起訴（上開犯罪事實欄一部分）。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。被告於偵查、原審及本院之歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於偵訊時、原審及本院審理中所為之自白，既各與下列所示之證人之證述內容及事證相符，且與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，辯護人復稱同意有證據能力等語（見本院卷第115頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。
㈢另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備
程序中對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，辯護人復稱同意有證據能力等語（見本院卷第115頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告李均（下稱被告）就上開事實均坦承不諱：
⒈犯罪事實欄一部分（即追加起訴部分）：
除被告於偵查中、原審及本院審理中就此部分事實坦承不諱（見107偵473卷第103、104頁，原審原訴卷第55頁、第114頁、第122頁，本院原上訴卷第110頁、第111頁、第154頁）外，復據證人即告訴人呂佳靜於警詢時、偵查中之證述明確（見107偵473卷第25至33頁、第102頁），並有現場蒐證照片8幀可稽（見107偵473卷第57至63頁）。另員警在案發現場後方鐵門框架處採得指紋經送驗結果，與檔存被告指紋卡索拇指指紋相符一節，有內政部警政署刑事警察局106年9月27日刑紋字第1060095092號鑑定書可憑（見107偵473卷第47至53頁）。被告自白此部分竊盜犯行，核與事實相符，應堪採信。
⒉犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣部分：
除被告於偵查中、原審及本院審理中就此部犯事實坦承不諱（見106偵6566卷第270至272頁，107偵2212卷第39至42頁，原審原訴卷第55頁、第114、頁第122頁，本院原上訴卷第110頁、第111頁、第154頁）外，復據證人即告訴人江文瑞指證明確（107偵2212第41、42頁），復於另案偵查中以被告身分陳述甚明（106偵6566卷第271至272頁）。且被告協助告訴人江文瑞將原有之機車出售3萬300元一節，另據證人陳美玲於偵訊中證述明確（見106偵6566卷第272頁）；再以告訴人江文瑞以還車貸借款一事向證人吳惠平借款5,500元之事實，亦據證人吳惠平於偵訊中之證述在卷（見106偵6566卷第272頁）。而證人劉宇鈞於警詢時、偵查中就犯罪事實欄二㈡中指證甚明（106偵6566卷第27至29頁，107偵2212第41頁），並有被害人劉宇鈞與被告李均所化名之「陳宗崴」臉書對話紀錄（106偵6566卷第93至117頁）、陳姿菁中國信託銀行存摺交易明細影本（見106偵6566卷第87至89頁）可參。犯罪事實欄二㈢部分，並有中華郵政股份有限公司苗栗郵局107年6月22日 苗營 字第1072900244號函附之郵政存簿儲金提款單影本（被告提領江文瑞帳戶1萬5000元部分；見107偵2889卷55、57頁）可佐。又證人即被害人田銘淇於警詢時、偵查中就犯罪事實欄二㈣之指證明確（106偵6566卷第31至33頁，107偵2212第41頁），並有被害人田銘淇與被告李均所化名之「陳宗崴」臉書私訊對話紀錄（見106偵6566卷第121至167頁）、田銘淇永豐銀行帳戶存摺封面影本（見106偵6566卷第83至85頁）可參。而被告向證人 甘委侖 借用帳戶事實，亦據證人甘委侖於警詢時證述明確（見107偵554卷第29至37頁）。此外，復有江文瑞中國信託帳戶存摺封面及內頁影本（見107偵2889卷第31至37頁）、江文瑞郵政帳戶存摺封面及內頁影本（見107偵2889卷第39至45頁）、江文瑞中國信託商業銀行所帳號：000000000000號帳戶開戶及交易明細（106偵6566卷第35至45頁）、中華郵政份有限公司106年10月13日儲字第1060214193號函附之存簿儲金帳戶基本資料、歷史交易清單等資料（見106偵6566卷第47至55頁）可憑。堪認被告此部分自白亦與事實相符，應堪採信。㈡綜上，本案事證明確，被告為如被告就犯罪事實欄一及犯罪
事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣部分各該犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告就犯罪事實欄一部分所為，係犯刑法第320條第1項竊
盜罪；就犯罪事實欄二㈠部分所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；就犯罪事實欄二㈡、㈣部分所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路為傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪；就犯罪事實欄二㈢部分所為，係犯刑法第
216條（起訴書誤載為刑法第215條，應予更正）、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡又起訴書雖認被告就犯罪事實欄一部分之犯行係犯刑法第
321條第1項第2款踰越門扇竊盜罪云云。惟按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認防盜之一切設備而言（最高法院25年上字第4168號判例要旨參照），如電網、門鎖及窗戶等是。又所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進（最高法院22年上字第454號判例要旨參照）。是以毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」。本件被告就犯罪事實欄一竊盜犯行，被告於偵查中陳稱：門沒有鎖，其推開門進入等語（見107偵473卷第103頁），證人呂佳靜於警詢時亦陳稱：小偷開啟後門鐵門進入，沒有破壞痕跡；此地只是營業處所，打烊就回家，店內沒有沒有人等語（見107偵473卷第29頁）。顯見被告應係直接開啟後門鐵門進入店內行竊，尚無踰越門扇之行為。惟檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，其目的旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第300條規定變更起訴規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。然若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第289條等規定之調查、辯論程序，形式上雖未明確告知被告新增或應變更之新罪名，但實質上形同業已告知，而無礙於被告行使防禦權，則此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決顯無影響時，自應受刑事訴訟法第380條之限制，不得據為提起第三審上訴之適法理由（最高法院98年度臺上字第1211號判決意旨參照）。本件於審理過程中既已就被告犯罪事實欄一之構成要件為實質之調查，並就卷內相關卷證資料以提示並告以要旨之方式，使被告表示意見，並賦予被告辯解之機會，被告之防禦權行使已得確保，並不因審理中未告知變更後之罪名而有影響，附此敘明。
㈢被告就犯罪事實欄二㈠部分，被告係於106年8月14日、9月1
日自告訴人江文瑞處取得現金共計3萬5800元、中國信託商業銀行帳戶之金融卡及郵局帳戶之存摺、印章等物，均係以機車買賣及貸款相關事宜向被告江文瑞施詐行騙，被害人相同，復於密接時間內為之，顯係主觀上係基於單一詐欺取財犯意接續而為之數行為，侵害之法益同一，應論以接續犯之實質上一罪。就犯罪事實欄二㈣部分，被告於106年9月5日、9日自被害人田銘淇處取得現金共計3萬4000元，主觀上係基於單一詐欺取財犯意接續而為之數行為，侵害之法益同一，應論以接續犯之實質上一罪。
㈣檢察官移送併辦部分，與上開起訴之犯罪事實欄二㈣為同一事實，本院自得併予審究。
㈤被告就犯罪事實欄二㈢部分，被告在提款單上盜用告訴人江
文瑞印章之行為，係偽造上開私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪；又被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈥被告就犯罪事實欄一、二㈠、㈡、㈢、㈣共5罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈦又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。而數罪併罰之案件，刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議同此見解）。查被告前於103年間因妨害自由、偽造文書、竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以104年度原簡字第15號判決各判處有期徒刑2月、3月（2罪）、2月，應執行有期徒刑8月，緩刑3年確定。復因加重詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度原易字第27號判決判處有期徒刑3月（2罪），經提起上訴後，經本院以105年度原上易字第1號撤銷改判有期徒刑2月（2罪），應執行有期徒刑3月確定。
嗣因撤銷緩刑之宣告而入監執行，上開案件經本院以105年度聲字第1781號裁定應執行有期徒刑10月確定，於106年2月16日徒刑易科罰金執行完畢（下稱甲案）；又於107年間因詐欺等案件，經本院於107年3月15日以106年度原上訴字第39號判決判處有期徒刑1年2月、6月確定（下稱乙案）；嗣本院於107年6月5日將上開甲、乙案以107年度聲字第827號裁定應執行有期徒刑2年4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。從而，本院就甲、乙案定應執行刑之裁定確定之前，甲案之有期徒刑10月已於106年2月16日執行完畢，依前揭說明，甲案之刑既已執行完畢，並不因嗣後與乙案再次定應執行之刑而影響其刑已執行完畢之事實。故被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。查被告受有期徒刑執行完畢之前案，係犯妨害自由、詐欺、偽造文書、竊盜等罪，均屬故意犯罪，而非過失所致；又未記取教訓，反而變本加厲，施詐行騙，犯行紛繁，再有本案犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣等犯行，前案執行結果不足使被告警惕收斂，明顯對刑罰之反應不佳；且短期間其一再起意詐欺、行使偽造文書、加重詐欺犯行多達4罪，著實具有特別惡性。案經綜據以上所有情節加以判斷後，可知被告於本件所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責。均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至被告就犯罪事實欄一檢察官追加起訴之犯行，係於103年3月30日凌晨1時至5時間某時許所犯，其行係於上開甲案執行完畢前所為，未足認係構成累犯，追加起訴書認被告此部分犯行應論以累犯，容有誤會。
四、上訴駁回部分（即犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣）：原判決認被告所為犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣犯行，事證均屬明確，並適用刑法第2條第2項、第210條、第216條、第339條第1項、第339條之4第1項第3款、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項等規定，並乃審酌被告前有詐欺、偽造文書、竊盜之前科（構成累犯部分，不予重複評價），經多次偵查、審判、執行程序，仍不思以正途賺取金錢，又為本案各次犯行，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，所為實不足取；並斟酌被告犯本案各罪之手段、因犯罪所得財物之價值、對被害人等之財產及社會治安所生危害，及於法院審理時自承之智識程度、生活狀況；考量其犯罪後坦承犯行，原審審理中有與告訴人江文瑞和解，有調解紀錄表、調解筆錄可參（見原審原訴卷第第149至153頁），尚未賠償被害人劉宇鈞、田銘淇所受損失之態度，及告訴人江文瑞對本案之意見等一切情狀，量處如附表編號1、2、3、4原審判決主文欄所示之刑。復就沒收部分說明：被告就犯罪事實欄二㈠、㈢部分之犯罪所得分別為3萬5800元、1萬5000元，被告於原審審理時與告訴人江文瑞達成調解，約定自107年11月起，每月15日之前給付3000元至清償完畢為止，然被告至原審辯論終結時既未履行調解條件，即仍保有上開犯罪所得（被告於本院審理中亦陳稱出監後每月再償還云云；見本院原上訴卷第116頁），仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又就被告就犯罪事實欄二㈡犯行之犯罪所得為2000元，就犯罪事實欄二㈣犯行之犯罪所得為3萬4000元（19000＋15000＝34000），均屬被告因犯罪所獲得之財物，且未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就犯罪事實欄二㈢所偽造私文書犯行之提款單，已交付予郵局承辦人員而為行使，則非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收。至於上開偽造之提款單上之「江文瑞」印文，為盜用江文瑞真正印章所蓋用之印文，依前揭說明，自無庸宣告沒收。另被告附表編號1詐欺所得之告訴人江文瑞之中國信託商業銀行帳戶金融卡（含密碼）、郵局帳戶之存摺、印章，均未扣案，考量該些帳戶業已列為警示帳戶，無法繼續作為犯罪使用，諭知沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收等情，核原判決就此部分之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本院再審酌本件被告上開犯行所竊得之物品價值不一，手段亦有不同，本應就金額之高低及手段之差異，在科刑上有所區隔，且就犯罪事實欄一㈠、㈣部分係接續犯行；而犯罪事實欄二㈡、㈣部分所犯刑法第339條之4第1項第3款之罪法定刑最輕即為有期徒刑1年以上，刑度自與他罪有別，且被告就上開犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢、㈣部分犯行均係累犯，應予加重其刑；且被告除上開構成累犯之前案外，復多有詐欺等前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，被告以量刑過重為由，就上開部分提起上訴，難認有理由，應予駁回。
五、原判決撤銷改判部分（即犯罪事實欄一部分）：㈠原判決認被告就犯罪事實欄一部分，認定被告所為踰越上址
店家後方鐵門侵入店內，徒手竊取湯包店內置於該店櫃臺內之營業所得現金4萬6,000元，供己花用，而係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪云云。然此部分犯行，應係刑法第320條第1項竊盜罪，已如前述。原判決誤認為加重竊盜，即有違失，自應由本院予以撤銷改判，至被告之定應執行刑因已失所附麗，自亦應併予撤銷。爰審酌被告自稱大學肄業，入監前在統一捷盛企業工作，當時收入每月3萬5000元，無人需扶養等情（見原審原訴卷第122頁）之智識程度、生活狀況、犯罪事實欄一所示經本院撤銷之上開部分之犯罪手段、情節、犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好，且與告訴人呂佳靜達成和解，有調解紀錄、調解筆錄可參（見原審原易卷第56至57-2頁），惟其調解內容係於115年6月30日給付3萬元至告訴人指定帳戶，被告於本院審理中猶稱等出監後再償還云云（見本院原上訴卷第116頁），並尚未實際賠償被害人損失等一切情狀，就其此部分量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡又被告為該次犯行後，刑法第38條、第38條之1、第38條之2
等規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文，故就該次犯行之沒收，應適用裁判時即修正後刑法之相關規定。被告雖已與告訴人呂佳靜以3萬元達成和解，惟尚未履行調解條件，即仍保有上開犯罪所得，故仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、就被告上訴駁回部分所處之刑，審酌被告本案犯罪類型、手法、時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生效果等，有期徒刑部分定應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第320條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官姜永浩移送併辦及追加起訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中華民國108年4月3日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
竊盜、普通詐欺部分（即附表編號1、5）不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國108年4月3日附錄法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────────┬─────────────────┬──────┐│編號│犯罪事實│原審判決主文│本院認定│├──┼────────┼─────────────────┼──────┤│1│犯罪事實欄二㈠│李均犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑│上訴駁回││││壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍│││││仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收│││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼────────┼─────────────────┼──────┤│2│犯罪事實欄二㈡│李均以網際網路對公眾散布而犯詐欺取│上訴駁回││││財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未│││││扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於│││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│││││，追徵其價額。││├──┼────────┼─────────────────┼──────┤│3│犯罪事實欄二㈢│李均犯行使偽造私文書罪，累犯，處有│上訴駁回││││期徒刑拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺│││││幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能│││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼────────┼─────────────────┼──────┤│4│犯罪事實欄二㈣│李均以網際網路為傳播工具對公眾散布│上訴駁回││││而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹│││││年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬│││││肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼────────┼─────────────────┼──────┤│5│犯罪事實欄一│李均犯踰越門扇竊盜罪，處有期徒刑柒│撤銷改判如本│││（追加起訴部分）│月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬陸仟│院主文第2項││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│所示││││執行沒收時，追徵其價額。││└──┴────────┴─────────────────┴──────┘