裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2223號刑事判決
裁判日期：民國100年01月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2223號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳威誠選任辯護人許巍騰律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1874號，中華民國99年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1173號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：陳威誠於民國98年1月5日凌晨零時許，與友人2人至Ａ女（年籍資料詳偵查卷彌封袋，偵查代號：00000000，下稱Ａ女）服務之址設臺北市○○區○○○路○段○○號
3樓「金艷酒店」飲酒作樂，席間由Ａ女全程陪伴喝酒，中途陳威誠友人2人先行離開，僅陳威誠與Ａ女繼續留在現場，陳威誠見Ａ女已略呈微醉狀態，認有機可乘，竟心生淫念，而基於強制性交之犯意，先對Ａ女甜言蜜語，進而撫摸Ａ女胸部，並於Ａ女體力不支，躺在沙發上，陳威誠隨即將Ａ女右腳抬起，並以嘴巴親吻Ａ女之陰道，Ａ女告以：「不要」等語，並以手擋，陳威誠仍強行為之，以此違反Ａ女意願之方式，強制猥褻得逞。旋A女欲起身離開，陳威誠將Ａ女從後面拉回坐在陳威誠大腿上，陳威誠即拉開褲子拉鍊，將陰莖插入Ａ女陰道內，以此違反Ａ女意願方式，強制性交得逞。旋Ａ女將陳威誠推開，陳威誠欲再對A女強制性交時，Ａ女大聲哭鬧，包廂外之不知名男服務生聽聞Ａ女之哭鬧聲後，敲門進入包廂內，陳威誠於服務生進入前，將褲子拉鍊拉上，致強制性交未得逞。嗣於同日清晨6時許，由女服務生 蕭家妤 經該男服務生通知，進入包廂內，將Ａ女扶至包廂外之員工休息室，並聯絡Ａ女之友人 范宸 菘到場，由 范宸菘 帶同Ａ女前往 馬偕 醫院驗傷，並報警處理，始查獲上情。因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開妨害性自主罪，無非係以證人Ａ女、 徐源鳳 、蕭家妤、 李光武 、 林柏山 、 簡志豪 、范宸菘之證詞，刑事警察局98年2月24日刑醫字第0980003042號鑑驗書、馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、急診病歷、診斷證明書、臺北市政府警察局中山分局性侵害犯罪事實事件通報表、臺北市政府受理性侵害案件初步處理紀錄表等為主要論據。訊據被告固供認於上揭時間在「金艷酒店」包廂內飲酒消費，並由Ａ女作陪，惟堅決否認有何妨害性自主犯行，辯稱：其至上開酒店消費，與Ａ女一起喝酒、玩遊戲，Ａ女脫卸外衣褲，僅著丁字褲秀舞，過程中其二人互相撫摸對方身體，並有親密接觸，雙方都喝了很多酒，其有親吻Ａ女下體，並使舌頭進入Ａ女陰道，惟未將陰莖插入Ａ女陰道，也未使用強制力，當晚消費18500元，倘其欲與Ａ女性交，付費即可，並無違反Ａ女意願之必要等語。
四、經查：㈠被告與友人於98年1月5日凌晨至位於臺北市○○○路○段○○
號3樓俗稱制服店之「金艷酒店」消費，並由Ａ女及其他小姐作陪聊天、飲酒、唱歌、跳舞，嗣被告之友人先行離去，包廂內僅留Ａ女繼續服務被告，Ａ女脫衣秀舞，即在客人面前跳比較性感的舞乙節，業據被告供認不諱（見原審卷第16頁背面），復為證人Ａ女於原審證述明確（見原審卷第70頁背面、第71頁背面），堪以認定。
㈡經採得證人即被害人Ａ女之內褲、陰道棉棒、右手及左手指
甲微物，經鑑驗與被告型別相符之DNA，不排除來自被告或與其具相同血緣關係之人，然經前列腺抗原檢測呈陰性反應，以顯微鏡檢視亦未發現精子細胞，有內政部警政署刑事警察局98年2月24日刑醫字第0980003042號鑑驗書一件可憑（見偵卷第39頁、第40頁），且Ａ女並未因該次行為造成處女膜新裂傷，亦有馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷外放證物袋）及該院99年1月18日馬院醫婦字第0990000144號函（見原審卷第36頁）附卷可稽。按前列腺抗原為人類體內前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數百倍，刑事鑑定實驗室常利用前列腺抗原之免疫反應來鑑別人類精液是否存在（見原審卷第40頁鑑驗書備註欄），本件鑑定結果，前列腺抗原檢測呈陰性反應，鑑驗人員以顯微鏡檢視亦未發現精子細胞，是無證據顯示有被告之精液存在上開檢體上。又Ａ女陰道內經採得與被告型別相符之DNA，雖能證明被告之身體某部位或被告之體液確曾與A女之下體有接觸行為，然究竟被告身體何部位或體液以何種方式留下該DNA？被告是否以強暴或違反Ａ女意願之方法而對Ａ女為性交行為以至留下DNA？即為本件所應審究之事項。關於Ａ女陰道棉棒之DNA來自何種體液，鑑定機關內政部警政署刑事警察局無法確定，又若手指插入陰道內，亦有可能有DNA留在陰道內，有該局99年10月28日刑醫字第0990142986號函在卷可憑（見本院卷第33頁），故採集自Ａ女內褲及陰道棉棒之DNA，無從確定究竟是因被告之陽具、手指接觸Ａ女之陰道，或來自被告之唾液或何種體液，以被告及Ａ女所述被告有親吻Ａ女下體之事實（見本院卷第40頁背面、第41面背面），即有因親吻行為在Ａ女下體留下DNA之可能，而無從確定必係出於被告以陽具進入Ａ女之陰道。
㈢觀諸告訴人Ａ女於警詢、偵查及審判指訴情節：
⒈Ａ女於警詢時指稱略以：98年1月5日凌晨2、3點在金豔酒店
，包括被告在內，大家喝酒、唱歌、聊天、跳舞。伊當時已經喝醉，當看到其他人離開包廂，伊也要跟著離開，但服務人員說被告堅持要伊回包廂內，伊遂回包廂，一開始伊與被告併坐，被告對伊說甜言蜜語，接著對伊上下其手，摸伊胸部，後來伊倒向沙發那頭，被告便將伊右腳抬起，親伊下體，當時伊因已喝醉，沒有力氣反抗，當伊試著轉身離開時，即聽到拉拉鏈聲音，被告自己將褲子拉鏈拉開，將伊從後面拉回到被告大腿上，隨即將陰莖插入伊陰道內，深入後，伊即用力把被告推開；之後被告又將伊拉回，意圖再次進入，伊便哭叫，沒多久，服務人員敲2次門，之後被告趕快將褲頭拉上穿好，當時約是早上6時許，接著有女服務人員進來，伊便狂哭，一位女服務人員將伊抱出去包廂，到員工休息室，伊一直狂哭，女服務人員問伊是否遭客人欺負，當時伊難過得不知怎麼說出口，就只好點點頭。…被告是直接拉開伊丁字內褲，第1次伊因受到驚嚇來不及反抗，第2次被告欲再次性侵時，伊即以手推之，惟因被告力氣大，伊推不動，遂狂哭說不要等語（見偵查卷第13頁、第14頁）。
⒉Ａ女於偵查時結證略以：「我是在前一桌時喝很多酒，我下
臺後，就轉臺告那一桌」、「我喝醉了就坐在被告旁邊，然後他朋友就出去了，我們的小姐也走出去，……，我跟著小姐後面走出去，當時有男服務生為我怎麼了，我說我喝醉，男服務生告訴我被告要繼續坐，請我回去，之後因為我喝多了，他跟我講一些甜言蜜語的話，而且也不安分，然後就上下其手，他摸我胸部，並用嘴巴親我下體，當時我知道，我有跟他說不要，他好像跟我說沒關係，當我意識快不行，我有用手擋一下，我有翻身起來，他直接拉開拉鏈就將陽具插入我陰道，我就將他推開；他第2次時，我有哭鬧，少爺有敲門，但我沒看到是誰，然後少爺請女服務生TINA進來，在包廂廁所旁把我抱到休息室。」、「第1次來不及反抗，第2次被告試圖要再進來，我就開始哭鬧，然後男服務生有敲門，並請女服務生進來，當時被告在包廂內，我沒跟男服務生說被告強暴我，因為那時我一直哭」等語（詳見偵查卷第31頁、第32頁）。
⒊Ａ女在原審結證稱略以：「當天我們坐在面對電視的沙發上
，被告跟我講許多甜言蜜語，然後就開始對我摟抱，後來把我往後推倒躺在沙發上，並且用他的嘴巴開始舔我的下體，我就用手擋他，我告訴他不要這樣，後來我有側身起來，但因為很醉所以沒辦法站起來，由於被告當時是坐在沙發上，就把我往他的身上拉過去，並且拉開他自己的褲子拉鏈，將我拉去背對他，坐在他的身上，我推開被告跟他說不要，但他又想要把我拉過去，我就再推開他，並開始哭，且試著往桌子的方向走去，想要離開並開始大哭，此時少爺正好敲門進來，我當時就蹲在包廂裡哭，後來少爺請女行政TINA進來，TINA進來時，被告已經要離開包廂，我不記得他是否已經離開。」、「被告在將褲子拉鏈拉開，並將我拉過去時，從我背後用他的陰莖插入我的陰道，我就很用力把被告推開，後來被告又拉我這樣做，我就開始往前走，所以沒有插入後來少爺就敲門進來」等語（詳見原審卷第71頁、第72頁）。
⒋由Ａ女前後證述觀之，Ａ女指證被告所為親吻其下體之行為
時，被告係坐在沙發上，待Ａ女因酒醉倒向沙發欲轉身離開時，被告即將Ａ女拉過去，背對著被告坐在被告身上，被告將自己褲子拉鏈拉開，復須撥開Ａ女內褲，再以陰莖自Ａ女背後插入Ａ女陰道，而強制性交得逞云云。然衡以在未有Ａ女任何動作配合之情況下，被告如何在完全違反Ａ女意願之情況下，於短暫時間內完成一手抱著Ａ女背對被告，使Ａ女坐在被告腿上，一手撥開而非脫下Ａ女內褲，同時順利以其陰莖插入Ａ女陰道之動作？所述情節，以人有限之肢體活動能力，尚非無疑。
㈣證人Ａ女另指訴被告與其坐在面對電視的沙發上講許多甜言
蜜語後開始摟摟抱抱，將其往後推倒，躺在沙發上用嘴巴舔其下體，而強制猥褻得逞云云，被告則承認其有親吻Ａ女下體，有以舌頭伸入Ａ女陰道，惟Ａ女並未反對等語，茲查Ａ女所述被告係以強暴之方式違反其意願而親吻，是否有足夠積極之證據以證明之？⒈被告消費之地點「金艷酒店」係有女陪侍坐檯服務男客人之
制服酒店，該酒店之消費模式，據證人即該酒店經理簡志豪於偵查中結證稱：被告1星期約1到3次到該酒店，都是伊帶的，除喝酒、唱歌外，小姐坐檯會玩高爾夫球、放風箏等性遊戲，店裡每位小姐都有在做，也有提供性交易，伊還沒遇過可以做遊戲不玩性交易的小姐等語（見偵查卷第71頁、第
72頁），佐以證人Ａ女自承確有脫衣秀舞等語（見原審卷第70頁背面、第71頁、本院卷第41頁背面）。又對於金豔酒店是否允許客人與秀舞小姐愛撫與親吻嗎？Ａ女於本院證稱：「公司沒有說。就是個人小姐的習慣，其實我還是會閃會躲。」、「客人一定會有想吃豆腐的動作，小姐自己可以拒絕，但怕與客人起衝突，會婉轉拒絕。」等語（見本院卷第42頁）；再徵之證人 李錦勝 於偵訊中結證稱：伊與被告係同事，伊曾去金艷酒店10次以上，除喝酒、唱歌外，有玩性遊戲，譬如玩骰子，若小姐輸，即會有性器官之接觸，如國王遊戲等，該酒店的每個女陪侍都會做，價錢是1小時2千元，每次去都3小時以上，是可以做性交易（性接觸，但沒有射精），玩性交易在包廂內不用另外計費，但在外面要，那邊包廂都有電磁鎖，服務生不會進去，除非有按服務鈴，裡面每個小姐都會做性交易，進去半小時後才會開始，因剛開始服務生會進來送東西，每次做性遊戲，小姐精神狀況清楚，因酒店規定小姐在下班前是不能喝醉的等語（見偵查卷第70頁、第71頁）；證人 黃科勝 於偵訊中結證稱：伊與被告到金豔酒店之約4、5次，去那邊除喝酒就是跟女子玩遊戲，玩什麼遊戲小姐都會配合，包括性交易，當場在包廂做，價錢6千到1萬都有，若有性交易會封包廂，口交也會有，但口交不用錢。這是脫衣酒店，前半個鐘頭都是正常，半小時後，門會鎖起來封包廂，會做性交易、口交等語（見偵查卷第71頁）；證人 王玉堂 於偵查及原審中結證稱：伊與被告一起多次去該酒店，那酒店是制服店，就是要做什麼，坐檯小姐都配合，可以觸摸小姐的身體及私密部位，也可以帶小姐出場，小姐的具體服務有唱歌、喝酒、跳舞、秀舞，若從事性行為公司都會知道，小姐坐檯時，該酒店人員均可自由進出，門有設暗鎖，酒店人都知道要如何開門等語（見偵查卷第72頁、第73頁、原審卷第52頁、第54頁背面）。綜上，足認依金豔酒店之消費模式，男客人於消費時，確可與小姐有親密之肢體接觸。
⒉參以Ａ女於原審自承當時當天客人希望伊秀舞，伊有秀舞，
伊喝醉，應該是除丁字褲以外有脫掉衣服…伊不記得被告在對伊甜言蜜語時，伊身上究竟有否穿衣服…伊平常秀舞時不一定會趴在客人的身上等語（見原審卷第70頁背面、第71頁背面），Ａ女復於本院證述：「案發當日，其秀舞之後，被告有親其胸部」等語（見本院卷第41頁反面），關於親吻胸部之動作，並未見Ａ女證述其有反對之表示；再關於被告親吻Ａ女下體，據Ａ女於原審證稱：「我就用手擋他，我告訴他，不要這樣，他還是繼續說甜言蜜語」等語（見原審卷第71頁），可見當被告親吻Ａ女下體，Ａ女即以手擋住被告，不使其繼續親吻其下體，而被告因此所採取者，並非強暴、脅迫等使Ａ女就範之手段，使其得以繼續親吻，而是繼續說甜言蜜語，是被告所稱並未使用強制之手段，至此階段，尚屬可信。至於其後，是否強拉Ａ女，使其陰莖強入Ａ女陰道，因除Ａ女指訴外，乏積極之證據以佐證之，且Ａ女所述體位，復有可疑，是不得遽入被告於強制性交罪。
⒊Ａ女於本院又證稱：小姐秀舞會站在客人前面跳，客人坐在
椅子上，小姐的手會扶著牆壁，牆壁在椅子後面，可以站著跳也可以坐著跳，坐哪裡都可以，秀舞時可以脫掉衣服，但可以不讓客人以手進入小姐的下體，除非是小姐喜歡的客人，但金艷酒店沒有這樣做的規定等語。據此及前述秀舞如何應付男客之證詞，可知在秀舞小姐同意或不反對之情況下，客人與秀舞小姐如何親密接觸，在不影響酒店之利益下，尚乏既定之限制規矩，是當時在酒店包廂內，Ａ女脫衣秀舞與被告飲酒作樂，被告雖在肢體親暱接觸過程中撫摸Ａ女胸部、親吻其下體，客觀上並不排除被告以消費者之立場在該場所猥褻Ａ女，難認被告係基於違反Ａ女意願之故意為之。是被告辯稱案發時與Ａ女係雙方自願之親密接觸，尚非不可採信。
⒋金豔酒店工作服務人員並非聽見Ａ女哭聲而進入包廂內，而
係消費時段屆至，欲撤小姐始進入包廂，且當時Ａ女並未哭泣，也沒有注意到被告與Ａ女有任何異狀等情，業據證人即金艷酒店行政蕭家妤到庭證述甚明（見原審卷第76頁、第77頁），蕭家妤並證稱：男服務生會例行性去看包廂，在男服務生告知包廂時間屆至後約一分鐘，伊打開包廂門，說『時間到了』，此時即看到Ａ女在桌旁酒醉站不穩的樣子，Ａ女並未哭泣，被告坐在椅子上，伊上前扶Ａ女，Ａ女即整個放軟，於是伊將Ａ女扶抱出包廂，Ａ女開始放聲大哭，伊一直問Ａ女『怎麼了？』Ａ女都沒有回答，只是一直哭，伊不知道被告何時離開等語。衡情本件案發地點為Ａ女工作之酒店包廂內，倘遭任何侵害，本可隨時按服務鈴或喊叫他人進來幫忙，甚至立即離開包廂求救，Ａ女直至酒店幹部因時段屆至進入包廂撤小姐時，仍未作出反應，任憑被告離去，並未在被告在場時立刻為抗議之表示。又若被告有違反Ａ女意願而為性侵害之犯意，當可預料酒店服務人員或酒店保鏢必會立即處理，被告不無儘速逃離現場之動機，然本案被告仍留待Ａ女被人扶出包廂，始離開現場，是被告是否確有Ａ女所指強制性交犯行，尚非無疑。
㈣復參蕭家妤於偵查及原審時結證稱：當天Ａ女因酒醉站不穩
由 伊扶 抱出包廂後開始哭泣，經詢問說被客人欺負，但沒說如何欺負，待通知Ａ女經紀人來後就才說被客人強暴等語（詳見偵查卷第51頁、原審卷第76頁背面），證人即Ａ女經紀人范宸菘於偵查中結證略以：Ａ女在休息室時說她被客人欺負，被客人壓在沙發上內褲脫掉，客人好像有將性器官放進Ａ女性器官等語（詳見偵查卷第106頁），以證人蕭家妤之證詞，其僅聽聞Ａ女述說遭被告欺負等語，而欺負之具體詳情則由證人范宸菘聽聞Ａ女轉述而得。關於范宸菘之上開證言，其聽聞Ａ女所述受害過程，與Ａ女所證述並未脫去Ａ女內褲一節亦有不合。至於蕭家妤證述Ａ女因酒醉站不穩由伊扶抱出包廂後開始放聲大哭等語（見偵查卷第51頁、原審卷第76頁背面），及范宸菘證述看到Ａ女在大廳休息室哭、情緒不穩、有酒味等語（見偵查卷第106頁），則因「哭泣」僅係情緒抒發之方式，而引發情緒之原因不一而足，以在上開酒店內客人之消費模式而言，即使男女雙方於有共識下為親密肢體接觸之性遊戲，Ａ女個人非無可能因其他因素引發不滿或怨黷或因酒精作用引致情緒失控而哭泣，是Ａ女雖有在離開包廂後哭泣而指稱遭被告欺負之事實，惟因Ａ女之證詞及前述相關之證據，仍多有疑點，無從排除合理之懷疑憑以作為被告對之為強制性交之認定。
㈤證人即酒店幹部李光武、現場負責人 林伯山 於偵查中雖結證
稱金豔酒店不允許與客人從事性交易或猥褻行為（見偵查卷第93頁、第110頁），然其二人基於避免酒店相關人士涉犯圖利使人為性交或猥褻罪嫌，此點是否據實證述，自有可議。又金豔酒店之包廂門有暗鎖，小姐如在包廂內與客人私下達成性交易，亦有可能，已如上述，因此縱若金豔酒店有規定不得從事性交易或猥褻行為，仍難加以嚴格管控，猶可想像。又針對本件當天之發生情形，證人李光武結稱：伊聽到同事說一點，她說她被客人欺負，但當時他們好像有看一下包廂，沒有怎樣，所以不知道她說的是不是真的等語（見偵查卷第93頁），證人林伯山結稱：當天伊在酒店，蕭家妤跟伊說Ａ女被欺負，但之前我們都沒有看到異樣，伊看到Ａ女時，她躺在客廳休息室，狀似在睡覺，Ａ女醒來時要講不講，不跟伊說，Ａ女感覺不像酒醉那麼單純，有點歇斯底里，疑似有用藥的感覺等語（見偵查卷第110頁），足見證人李光武及林伯山均未親身見聞被告對Ａ女為強制性交，均屬聞自其他同事或蕭家妤之口述，並非親身經歷之事情，雖當事人及辯護人不爭執其等證詞之證據能力，然其二人之證詞仍不能對被告為不利之認定。
㈥綜上所述，被告有親吻Ａ女之下體，惟以該酒店之消費模式
而言，此行為亦不足以確認被告係以強制或違反意願之方式對Ａ女為性侵害之行為。告訴人Ａ女上開指訴遭被告強制性交云云，尚難遽信。此外，本件尚查無其他積極證據，足認被告確有Ａ女所指強制性交犯行，自難僅憑Ａ女之片面指訴即認被告確有A女所指強制性交犯行，檢察官於本院論告時，另主張被告所為係犯刑法第225條之乘機性交罪、乘機猥褻罪，惟乘機性交罪、乘機猥褻罪，須以利用被害人之精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒為要件，被告與Ａ女雖皆稱其二人當日在包廂都喝到酒醉等情，然參諸Ａ女在被告之包廂尚能秀舞，且據蕭家妤於原審之證詞，Ａ女到被告包廂前，並沒有酒醉，又當被告消費時間屆滿，其進入被告包廂時，Ａ女不穩的站著，衣服穿著整齊，其上前扶Ａ女時，Ａ女始全身放軟等語（見原審卷第76頁、第77頁），是依蕭家妤所述Ａ女進入包廂未酒醉，即最後酒醉仍能不穩的站立之情形，被告是否具利用Ａ女酒醉之犯意，自屬可疑，且金豔酒店之消費型態已如前述，是若謂被告具利用Ａ女酒醉之犯意而行猥褻之犯意，亦與前述默許男客與秀舞小姐肢體接觸之認定相違，是被告犯罪應屬不能證明。
五、原審以被告之犯罪不能證明為由，諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨猶以：㈠起訴事實指出被害人Ａ女已略呈微醉狀態。㈡審理中被告則辯稱：「伊跟Ａ女有喝酒、玩遊戲，Ａ女並脫衣褲秀舞，過程中我們互相撫摸對方身體，並有親密接觸，雙方都喝了很多酒，伊不記得有無親吻Ａ女下體或將陰莖插入Ａ女之陰道內」等語。㈢被告隨行友人王玉堂證稱「我們過去到該酒店，連秀舞都沒有找小姐來秀，因為我們沒有那個興趣」、「我們當天並沒有請小姐秀舞或件其他事情。」（原審99年3月17日審理筆錄第11頁第1、2、13行）「我有跟被告說先走，被告有跟我說要跟對方談小戀愛」、「我不清楚（我離開的時候，他們二人的精神意識狀態」（原審99年3月17日審理筆錄第11頁第1至3行、第7行）等語。「我離開時被告跟小姐都喝多了，就摟摟抱抱」（原審引用見偵查卷第73頁，載判決理由五之二即正本第4頁第8、9行）。㈣證人蕭家妤證稱：「少爺跟我說時間到了，小姐要撤出來了，然後我就打開包廂門，並且說：時間到了。這時就看到被害人在桌子旁邊站不穩的樣子，我就上前扶她，這時被害人就整個放軟，於是我就將她扶抱出包廂，此時被害人開始放聲大哭」（99年5月5日審理筆錄第16頁1至4行）。則被告為撫摸Ａ女胸部、親吻其下體及性交行為，Ａ女係在飲酒過量下被害，如何可認為其有同意被強制猥褻、強制性交之意識能力？㈣何况被告稱「我和被害人當時都喝得很醉」（99年5月5日審理筆錄第22頁第12行）。被告為卸責辯稱自己犯罪時很醉，固屬常見，供承被害人在被害時很醉，其供詞可信度則難以懷疑。㈤佐以證人蕭家妤在最接近案發時之警詢筆錄已稱「當時約凌晨06時許進入包廂時，因我見到代號00000000因酒醉走路不是很穩，於是我便將他扶到員工休息室」、「當時被害人代號00000000因酒醉所以走路不是很穩，而客人就坐於一旁，精神狀態還好」（偵查卷第37頁13、14、17、18行），及社工徐源鳳證稱「被害人約9點多到派出所通報，我立刻到馬偕醫院，他當時喝醉要人扶著才能站著」（偵查卷第50頁），可見被告於犯罪行為時有犯罪能力及故意，而Ａ女則係酒後無力抗拒狀態，故會有當場哭泣，及被告於離開酒店後約一個小時就接到酒店來的電話說被告強暴之事（偵查卷第27頁被告偵訊筆錄），原審判決理由並未交待及此，遽以被告無強暴、脅迫或其他違反其意願之方法之證據而為無罪判決，自屬理由不備云云，而為指摘。查檢察官上訴意旨舉證人王玉堂、蕭家妤及被告陳述證明Ａ女係在飲酒過量下被害，然觀諸證人王玉堂、蕭家妤及被告所言僅能證明Ａ女確在案發當日其等見到Ａ女酒醉之情形，惟仍無法佐證Ａ女有無於當日遭被告強制性交。至檢察官舉證人蕭家妤及徐源鳳證言有關Ａ女酒後無力抗拒狀態、當場哭泣、1小時後隨即報警之情形，用以證明神智清醒之被告必有強制性交之行為云云，然Ａ女指訴被告之詞，有若干違背常理之處，已如上述，其可信度，實容置疑，故不得以Ａ女速為報警一事及就Ａ女與被告醉酒程度之比較，率為認定被告必定有強制性交之犯行。此外，引致Ａ女哭泣之可能原因，當非僅一端，本件亦無從憑此為被告對Ａ女為強制性交之認定，業如前述。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於本件尚查無積極證據足認被告有強制性交犯行，已詳述其理由，對於告訴人Ａ女指訴被告強制性交等節，認尚無足採，亦在判決內詳述其不予採納之理由。綜上所述，公訴人所指被告犯罪事證既未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告犯罪之程度，被告之犯罪即屬不能證明。檢察官提起上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國100年1月12日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉金發中華民國100年1月13日