臺灣高等法院104年度上訴字第459號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第459號刑事判決

裁判日期：民國104年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第459號上訴人即被告 黃建銘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審簡上字第97號，中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第867號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃建銘前於民國93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第942號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以94年度毒聲字第381號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年1月24日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之97年間，又因施用第一、二級毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以97年度訴緝字第197號判決分別判處有期徒刑7月（2罪）、3月（2罪）確定（下稱第
1、2、3、4案）、臺灣新北地方法院以97年度訴緝字第261號判決判處有期徒刑7月、4月確定（下稱第5、6案）；同年間又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第1637號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第7案），以98年度簡字第399號簡易判決判處有期徒刑6月確定（下稱第8案）；98年間又因竊盜案件，先後經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1682號判決判處有期徒刑8月確定（2罪，下稱第9、10案），以98年度易字第292號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第11案），以98年度易字第1150號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第12案）；同年間又因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第71號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第13案），嗣因中華民國96年度罪犯減刑條例施行，上開第1案至第12案經臺灣臺北地方法院以99年度聲減字第50號裁定就第9案減刑為有期徒刑4月，並與第1至8案及第10至12案合併應執行有期徒刑4年10月確定（下稱甲案），並與第13案接續執行，於97年11月7日入監，經合併計算假釋期間，於102年5月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束（此時甲案尚未執行完畢）。黃建銘猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月29日18時40分為警採尿回溯26小時內之某時許（不含為警查獲後之公權力拘束期間），在其新北市○○區○○路○○○巷○○號13樓住處內，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣於102年10月29日17時30分許，為警在上址搜索扣得其所有施用剩餘之海洛因殘渣袋1只及前揭供其施用海洛因之注射針筒2支，復於同日18時40分許對其採尿送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：上揭事實，業據被告於審理時均坦承不諱（見103年度審訴
字卷第31頁背面、103年度審簡上字卷第97頁背面、本院卷第46頁背面），且經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：103年1月24日，報告序號：新店-1號）、勘察採證同意書及新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表各在卷可憑（見103年度偵字第867號卷第15至17頁），並有海洛因殘渣袋1只及注射針筒2支扣案可佐。又海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局《81》藥檢壹字第0000000號函參照）。被告係於102年10月29日18時40分採尿時回溯26小時內之某時許（不含遭警查獲後之公權力拘束期間）施用海洛因1次無訛。足徵被告上揭自白與事實相符，堪以採信。又被告前於93年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年1月24日執行完畢釋放，並由檢察官為不起訴處分確定。又於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之97、98年間，因施用毒品案件，分別經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表卷可稽，其再犯本案，已非屬「5年後再犯」之情形，自應予追訴、處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪以認定。按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項
、第18條第1項前段，刑法第11條前段規定，並說明刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。被告素行不佳，屢犯施用毒品犯行，於假釋期間再犯本案，原簡易判決量處最低度刑有期徒刑6月，實嫌過輕，不符比例原則及罪刑相當原則，難謂允當。並審酌被告素行不佳，有施用毒品前科，猶未能戒絕毒癮，其施用第一級毒品危害自身，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，撤銷原簡易判決，改量處有期徒刑8月。另說明扣案之海洛因殘渣袋1只及已注射針筒2支係被告所有，供其施用海洛因之物，業據被告供明在卷，且其上殘留之微量毒品無法將之完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以其父母年邁，其因工作壓力大，始施用毒品。其另有多案審理中，確定執行後再犯之可能性低，原審量刑過重，請求減輕至得易科罰金之刑度云云。惟查，本件原審於量刑時，已依刑法第57條規定，審酌上述情狀，量處有期徒刑8月，既未濫用其自由裁量之權限，亦未違反量刑內部性界限，核無不當或違法之情形。被告猶執前詞指摘原判決量刑過重，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第九庭審判長法官蔡永昌
法官邱同印法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國104年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。