裁判字號：臺灣臺北地方法院103年審簡上字第97號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度審簡上字第97號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告黃建銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國10
3年4月30日103年度審簡字第608號第一審簡易判決（起訴書案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第867號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃建銘施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案含有第一級毒品海洛因殘渣而無法析離之包裝袋壹只及已使用過之注射針筒貳支均沒收銷燬。
事實
一、黃建銘前於民國93年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經本院以93年度毒聲字第942號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第381號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年1月24日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定。復其於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之97年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及第二級毒品案件，先後經本院以97年度訴緝字第197號判決分別判處有期徒刑7月（共2罪）、3月（共2罪）確定（下稱第1、2、3、4案）、經新北地院以97年度訴緝字第261號判決判處有期徒刑
7月、4月確定（下稱第5、6案），足認其再犯率甚高，觀察、勒戒已無法收其實效；同年間又因竊盜案件，經本院以97年度易字第1637號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第
7案）、98年度簡字第399號簡易判決判處有期徒刑6月確定（下稱第8案）；98年間又因竊盜案件，先後經本院以98年度易字第1682號判決判處有期徒刑8月確定（共2罪，下稱第9、10案），以98年度易字第292號判決判處有期徒刑
1年確定（下稱第11案），以98年度易字第1150號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第12案）；同年間又因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第71號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第13案），嗣因中華民國九十六年度罪犯減刑條例施行，上開第
1案至第12案經本院以99年度聲減字第50號裁定就第9案減刑為有期徒刑4月並與第1案至第8案及第10案至第12案合併應執行有期徒刑4年10月確定（下稱甲案），並與第13案接續執行，於97年11月7日入監，經合併計算假釋期間，於
102年5月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束（此時甲案尚未執行完畢）。
二、嗣黃建銘果未能戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月29日18時40分為警採尿回溯26小時內之某時許（不含為警查獲後之公權力拘束期間），在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號13樓之住處內，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣於102年10月29日17時30分許，為警持本院所核發之搜索票前往其上揭住處搜索，扣得其所有施用剩餘之海洛因殘渣袋1只及前揭供其施用海洛因之注射針筒2支，復經其同意於同日18時40分許採尿送驗，結果確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據之認定：㈠本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，被告黃建銘及公訴人迄至本案言詞辯論終結，未就本院調查提示之下述卷證提出證據能力方面之爭執或聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
㈡前揭事實，業據被告於偵訊、原審準備程序、本院審理時均
坦承不諱（參見偵查卷第52頁；原審審易字卷第31頁背面；本院審簡上字卷第173頁背面），且經警採集其尿液送請檢驗機構以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告日期：103年1月24日，報告序號：新店-1號之濫用藥物檢驗報告1紙（見偵查卷第17頁）在卷可稽，並有勘察採證同意書及新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表各1紙附卷足憑（見偵查卷第15頁至第16頁）。此外，亦有被告自承施用所剩餘之海洛因殘渣袋1只及供其注射海洛因之用之注射針筒2支扣案可佐，並有新北市政府警察局新店分局102年10月29日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份及照片5幀等在卷可佐（見偵查卷第6頁至第7頁、第27頁至第29頁）。是認被告上揭自白與事實相符，堪可採信。至被告對於確實之施用毒品時間因時隔久遠、記憶模糊而無法確認，僅陳稱約於102年10月28日晚間某時許施用，惟按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局
〈81〉藥檢壹字第0000000號函參照）。是認被告應係於10
2年10月29日18時40分採尿時回溯26小時內之某時許（不含遭警查獲後之公權力拘束期間）施用海洛因1次。綜上，本件犯罪事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院98年度台非字第211號、第313號、第327號判決意旨參照）。經查，被告前於93年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經本院以93年度毒聲字第94
2號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以94年度毒聲字第381號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年1月24日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定。
復其於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內之97年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及第二級毒品案件，先後經本院以97年度訴緝字第197號、新北地院以97年度訴緝字第261號判決判處罪刑確定（詳如上揭事實欄所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾因初犯施用毒品行為經送觀察、勒戒及強制戒治，又於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品行為，經依法追訴處罰，則被告復犯本件施用第一級毒品犯行，已非屬「5年後再犯」之情形，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第10條第1項規定處罰之。㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，判處被告有期徒刑6
月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，固非無見，惟刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院93年度台上字第3746號裁判要旨參照）；次按行為人之品行，為科刑時應審酌之事項之一，刑法第57條亦定有明文。
查被告前於97年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品及第二級毒品案件，先後經本院以97年度訴緝字第197號判決分別判處有期徒刑7月（共2罪）、3月（共2罪）確定、經新北地院以97年度訴緝字第261號判決判處有期徒刑7月、4月確定，98年間又因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第71號判決判處有期徒刑1年確定，顯見被告對於施用毒品犯行履履再犯，不思悔悟。而被告另於97年、98年間，亦因多次涉犯竊盜案件經判刑確定（詳如上開事實欄所載），益臻素行不良；又所處之刑經合併定其應執行刑及接續執行後，甫於102年5月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，被告竟於假釋期間之102年10月28日再犯本件施用第一級毒品犯行，足見被告未有所警惕，是以被告屢次施用毒品之習性及相關品行觀之，原審量處最低法定刑即有期徒刑6月，實嫌過輕，尚難謂符合比例原則及罪刑相當原則，量刑有所失入，當非法之持平，難謂允當，是檢察官以原審量刑過輕提起上訴，為有理由。檢察官另以被告因竊盜前科經本院以97年度易字第1637號判決判處有期徒刑1年，於98年11月1日執行完畢，被告再犯本件應屬累犯，原審未依法加重其刑，亦有適用法則不當等情為由提起上訴。然被告之犯罪科刑及執行情形，詳如上揭事實欄所載，被告於97年11月7日入監，甲案及第13案接續執行，經合併計算假釋期間，於102年5月29日縮短刑期假釋出監並付保護管束，此除有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參外，並有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行指揮書及執行保護管束指揮書各1份在卷可稽（見本院審簡上字卷第29頁至第34頁），是被告於
102年5月29日縮短刑期假釋出監時，甲案尚未執行完畢（依執行指揮書所載，甲案先於第13案執行，而甲案之執行完畢時間為102年9月1日）。是被告於102年10月28日再犯本件施用第一級毒品行為，為假釋期間再犯，不應論以累犯，檢察官此部份之上訴為無理由。惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈣爰審酌被告：1.曾因施用毒品犯行，業經觀察勒戒及強制戒
治執行完畢，並有如事實欄所載之前科紀錄，有上開被告前案紀錄表1紙可參，素行不佳；2.未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，繼續沾染毒品惡習，並參酌其本案施用第一級毒品行為1次，對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低；3.暨衡酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
㈤沒收部分：
扣案之海洛因殘渣袋1只及已使用過之注射針筒2支，被告自承均為其所有且分別為包裝所施用之海洛因及供其施用本件施用海洛因之用（參見本院簡上字卷第173頁背面），以現今所採行之鑑驗方式，其上均仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開海洛因殘渣袋1只及已使用過之注射針筒2支，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
三、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。又管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明定。本件經審理後，依法量處被告如
主文所示之刑，業如前述，是被告本件所犯之罪並非刑事訴訟法449條所定得以簡易判決處刑之案件，而有同法第451條之1第4項但書第1款之情形，揆諸前開說明，自應由本院撤銷原審簡易判決，逕依通常程序為第一審判決（最高法院91年度台非字第21號判例意旨亦可參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宥辰到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第二十庭審判長法官顧正德
法官黃玉婷法官古瑞君上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高心羽中華民國103年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。