裁判字號：最高法院96年台上字第2578號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二五七八號上訴人甲○○（原名 張玉美 ）
乙○○（原名 劉亦增 ）戊○○（原名 涂鳳址 ）共同選任辯護人 賴浩敏 律師
林雅芬 律師 陳鵬光 律師上訴人丁○○選任辯護人 常照倫 律師上訴人丙○○選任辯護人 桂齊恆 律師
謝智硯 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年七月二十日、九十五年八月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一七三五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四四六０、四五九一、四六四一號，九十三年度偵字第六一二、六二三、一０五三號，追加起訴案號：九十三年度偵字第一二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○經辦公用工程收取回扣，及甲○○、乙○○、戊○○、丁○○利用職務上機會詐取財物部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即甲○○、乙○○、丙○○經辦公用工程收取回扣，及甲○○、乙○○、戊○○、丁○○利用職務上機會詐取財物部分）：
本件原判決（關於「九二年祥龍獻瑞慶元宵活動」利用職務上機會詐取財物部分，係指原審民國九十五年八月十五日判決，其餘部分則指同年七月二十日判決）認定上訴人甲○○（原名張玉美，九十五年八月一日改名）原係苗栗縣頭屋鄉公所（下稱頭屋鄉公所）鄉長，綜理全鄉鄉政等業務；上訴人戊○○（原名涂鳳址）原為秘書，襄助鄉長處理各項行政業務；上訴人丁○○原任職民政課職務代理人；丙○○原擔任技佐職務代理人，均係依據法令從事公務之人員。上訴人乙○○（原名劉亦增）係甲○○之夫，為「名將土木包工業」負責人，從事土木工程承包業務，為從事業務之人。上訴人等先後為下列犯行：㈠○○○鄉○○村○○道災修工程」部分：九十一年三月間，頭屋鄉公所辦理○○○鄉○○村○○道災修工程」招標，由聯德營造有限公司（下稱聯德營造公司）以新台幣（下同）一百七十一萬元得標。乃甲○○、乙○○基於共同經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，於開標日下午，由乙○○駕車搭載甲○○前往聯德營造公司辦公室，向該公司股東 陳東燕 收取一成回扣十七萬元。嗣工程施工期間，因地主抗爭而停工，陳東燕為求及早復工，商請 溫智維 於同年六月二十六日代墊八萬五千元回扣予甲○○、乙○○收受。聯德營造公司旋函請頭屋鄉公所同意就已施作部分報請完工，依現狀減價驗收，經甲○○批示後，於同年七月十八日辦理驗收。㈡「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」部分：九十一年十月間，頭屋鄉公所辦理「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」招標，由「兆烽土木包工業」 曾明豐 得標。乙○○與主驗人員丙○○基於共同經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由丙○○於九十二年六月十六日驗收（即初驗）前一日，前往工地向曾明豐索取回扣二十萬元，曾明豐為求順利通過驗收，表示目前無此能力，最多僅能給予十萬元等語。丙○○回報乙○○，乙○○亦同意以十萬元回扣通過驗收。同年六月二十日左右，曾明豐在頭屋鄉公所一樓會客室交付十萬元予丙○○轉交乙○○。約三、四日後，甲○○獲悉此事，認曾明豐可能會洩漏交付回扣訊息，且其施工品質不佳，頭屋鄉民代表會正注意該工程，指示丙○○將十萬元退還曾明豐。嗣上開工程因有缺失而未通過初驗，曾明豐於回扣退還後約
二、三日，詢問丙○○可否通過複驗，丙○○認有機可乘，即接續前開犯意，於乙○○、甲○○不知情下，向曾明豐暗示可把退還之十萬元再送來。曾明豐遂於同年七月初，在頭屋鄉公所一樓會客室交付十萬元予丙○○，並改善工程缺失，而於同年七月十日通過複驗。㈢「頭屋鄉道路養護工程」部分：頭屋鄉公所辦理「九十二年頭屋鄉道路養護工程」招標，定於九十二年六月三十日下午五時三十分截止投標。乙○○復與丙○○基於共同經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由乙○○於九十二年六月三十日向「上明土木包工業」 夏煥明 表示，如欲承作該工程需給付五萬元回扣。夏煥明同意後，於同日截標前五至十五分鐘前往頭屋鄉公所購買投標文件，再○○○鄉○○街乙○○辦公室，依乙○○指示填寫標單，因已超過截止投標時間，乙○○乃指示夏煥明將投標文件交付截標後保管標單且知情之丙○○。同年七月一日，「上明土木包工業」得標，夏煥明即於同年七月十日至乙○○辦公室，交付五萬元予乙○○收受。㈣「九二年祥龍獻瑞慶元宵活動」部分：九十二年二月十二日，頭屋鄉公所辦理「九二年祥龍獻瑞慶元宵活動」，甲○○、乙○○與業務承辦人丁○○共同基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，由乙○○自行以攝影機攝錄當天活動情形，並由丁○○向頭屋鄉「芸彩彩色沖印店」實際負責人 張永發 索取空白收據（蓋有店章及登記負責人 劉素瓊 私章），經由亦具犯意聯絡之不詳姓名成年人在空白收據上填載錄影費五萬元等不實內容，交丁○○黏貼於報銷單據上，於同年四月十四日左右，囑行政室不知情之 徐輝政 辦理報銷。因徐輝政質疑「芸彩彩色沖印店」並未提供攝影服務，丁○○表示該店確有攝影，可向秘書詢問；徐輝政轉詢涂鳳址，涂鳳址基於幫助甲○○、丁○○等利用職務上機會詐取財物之犯意，表示「芸彩彩色沖印店」確有攝影，徐輝政始於報銷單據核章，層轉丁○○、甲○○等人核章。同年六月十九日，甲○○、乙○○將面額五萬元之公庫支票及支出傳票，交予丁○○持往「芸彩彩色沖印店」，由有犯意聯絡之張永發加蓋店章及負責人私章，再交還甲○○、乙○○兌現，因而詐得五萬元等情。爰撤銷第一審關於甲○○、乙○○、戊○○及丁○○利用職務上機會詐取財物部分之判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丁○○利用職務上機會詐取財物，戊○○幫助利用職務上機會詐取財物罪刑；並維持第一審關於甲○○、乙○○及丙○○經辦公用工程，收取回扣罪刑部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴。固非無見。
惟查：㈠原判決以○○○鄉○○村○○道災修工程」第二次回扣款，究係何人告知要索取乙節，證人溫智維、陳東燕在第一審法院審理中所為之陳述，並無歧異（見原判決第四十九頁第二十八行至第五十頁第十六行）。但經核卷內筆錄，證人溫智維在第一審法院審理中證稱：「（問：陳東燕第二次的回扣，是如何付出的？）是我幫他代墊的。因為陳東燕工程做的不是很愉快，我是聽陳東燕說的，我聽他說工程進行中，要報完工，不能報，時間是在六月中旬。」「（問：你是否能確定，陳東燕曾經要報完工，被張玉美或乙○○阻擾？）我不能確定，但陳東燕有跟我講。乙○○也跟我提到這工程完工後尾款的問題，但他並沒有跟我說是因為沒有收回扣，所以不給他報完工。」等語。而證人陳東燕在第一審法院審理中則稱：「是溫智維在報完工（六月下旬）前打電話給我說劉先生要先拿（回扣），那時工程已經完成，準備要報完工……」、「……我在提完工報告之後一直沒有下文，我打電話給溫智維，請他幫我問是什麼情況……後來他給我回答說乙○○要回扣尾款才要核准。」等語（見第一審卷第二宗第二三九頁、第二六八頁）。依溫智維之陳述，乙○○並未向其表示因為沒有收回扣，所以不准陳東燕報完工；陳東燕則明確供稱乙○○係透過溫智維向其索求回扣，彼等所為證言不相一致。乃原判決遽認其供述互無歧異，進而認溫智維係聽陳東燕談及不能報完工之訊息，且上開工程尚有回扣未付，乙○○亦向溫智維提及工程完工後尾款問題，溫智維因而判斷陳東燕無法報完工，係工程尾款尚未給付之故，始告知陳東燕上情，與卷內資料不相適合，自有可議。㈡原判決認定丙○○於九十二年六月十六日「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」初驗前一日，前往工地向曾明豐索取回扣，曾明豐為求順利通過驗收，於同月二十日左右交付十萬元予丙○○轉交乙○○。約三、四日後，甲○○獲悉，因恐曾明豐可能會洩漏交付回扣訊息等由，指示丙○○將該款退還曾明豐。嗣上開工程因有缺失，未通過同月十六日之初驗等情（見原判決第八頁第八行至第九頁第二行）。既認曾明豐為求順利通過驗收，於九十二年六月二十日交付回扣十萬元予丙○○轉交乙○○，復認上開工程於九十二年六月十六日即未通過初驗，所為之事實認定，前後齟齬。且其理由謂曾明豐施做之工程確有諸多缺失，劉亦增、丙○○為避免收受回扣後通過驗收，引起鄉民代表會注意，故將之退回，此舉不僅無擔保驗收通過之可能，反可間接表示不讓其初驗通過，因認乙○○否認收受回扣之辯解，不足採信（見原判決第六十九頁第五行至第十二行）。惟依原判決認定之事實，上開工程未通過初驗在前，劉亦增、丙○○收受回扣在後，何以其收受回扣後再予退還，係「無擔保驗收通過之可能，且可間接表示不讓其初驗通過」？亦滋疑竇。實情如何，仍待究明釐清，始足為判決之基礎。㈢關於「頭屋鄉道路養護工程」部分，原判決認夏煥明依乙○○指示，填寫標單等相關投標文件後，因已超過截止投標時間，乙○○乃指示夏煥明將投標文件交付截標後保管標單且知情之丙○○收受等情。但對於丙○○於投標時間截止後，收受夏煥明之投標文件，如何得認其與乙○○就該工程有共同收取回扣之犯意聯絡，則未敘明其憑以認定之具體證據，僅泛謂丙○○明知截標後不得投標，仍收受夏煥明之投標文件，參以丙○○前與乙○○就「一二六線明德水庫北岸景觀綠美化工程」共同向曾明豐索取回扣，據以推論認丙○○就本件工程，亦與乙○○具有收取回扣之犯意聯絡及行為分擔（見原判決第一一七頁第三行至第十行），尚嫌臆斷。㈣關於「九二年祥龍獻瑞慶元宵活動」部分，原判決認乙○○係甲○○之夫，並非公務員；理由並謂乙○○雖非公務員，但與公務員之甲○○、丁○○等人共犯利用職務上機會詐取財物罪，依貪污治罪條例第三條規定，應論以同條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪（見原判決第二十頁第二十五行至第二十一頁第一行），但其主文諭知「張玉美（即甲○○）、乙○○共同公務員，利用職務上之機會詐取財物……」，則遽論乙○○為公務員，與其事實之認定及理由之敘述，相互矛盾，亦有違誤。又原判決採憑證人 佘美芝 在原審九十四年十二月八日所為之陳述，為不利於甲○○、乙○○、戊○○、丁○○之證據（見原審卷第二宗第二五三頁至第二五四頁，原判決第十一頁第十三行至第十九行），但原審審判長於九十五年八月一日審判期日，未向當事人宣讀該筆錄或告以要旨，依法踐行調查程序，併嫌欠洽。上訴意旨指摘原判決關於甲○○、乙○○、丙○○經辦公用工程收取回扣，及甲○○、乙○○、丁○○、戊○○利用職務上機會詐取財物部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於經辦公用工程收取回扣之其餘不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
二、駁回部分：㈠甲○○購辦公用物品浮報價額（「採購筆記型電腦」）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定甲○○於九十一年十月間，指示頭屋鄉公所建設課代理課長 黃錦輝 以加強建設課課務運作為由，簽請購買筆記型電腦一台。甲○○利用購辦公用物品之機會，意圖為自己不法之所有，於同年十一月十四日，由其不知情之女兒 劉欣宜 至明日世界電腦股份有限公司苗栗北苗店（下稱明日世界公司北苗店），購買倫飛牌型號二五一六筆記型電腦二台，每台價格三萬一千九百元（含營業稅），共計六萬三千八百元，囑代理店長 李汪泰 開立「數量一台」，「單價及金額六萬三千八百元」之統一發票。甲○○自己使用一台筆記型電腦，另一台供其家人使用。復由不知情之不詳姓名者在統一發票上補載「（倫飛電腦）含軟體、電池、配件」等字樣，指示不知情之採購人員徐輝政辦理報銷，將一台筆記型電腦之價額浮報為六萬三千八百元，徐輝政並依其指示，轉知負責財產管理之 劉秀鳳 登錄該台筆記型電腦保管人為甲○○等情（乙○○、戊○○偽造、湮滅關係他人刑事被告案件證據部分之上訴，另行駁回如後述）。爰維持第一審關於論處甲○○購辦公用物品，浮報價額罪刑部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以甲○○否認犯罪所持之辯解為不足採，詳予指駁。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，核無上訴意旨所稱認定事實不依證據及判決不載理由等之違法情形存在。復查丙○○在偵查中所為之陳述，係出於自由意思，且具有證據能力，判決內已加說明，原審採為判斷之依據，於法無違（見原判決第八十一頁第十二行至第十七行、第一七四頁），不得執此再事爭辯，而據為第三審上訴之合法理由。原判決認頭屋鄉公所筆記型電腦採購案，係甲○○指示建設課代理課長黃錦輝，以加強建設課課務運作為由簽請購買；並認甲○○取得筆記型電腦及統一發票後，指示不知情之徐輝政辦理報銷手續，及轉知負責財產管理之劉秀鳳登錄其中一台筆記型電腦保管人為甲○○等情，係綜合全部卷證資料，參互審酌而為判斷，並非僅憑黃錦輝、徐輝政及劉秀鳳所為之證言，為唯一之證據。上訴意旨擷取黃錦輝、徐輝政及劉秀鳳等人之片段陳述，憑己見為不同之評價，漫就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘，不符第三審上訴之法定要件。再，證人即明日世界公司北苗店代理店長李汪泰在警詢及偵查中雖證稱劉欣宜來店下單購買筆記型電腦及取貨時，均有一成年男子陪同等語。但無證據足以證明該男子係徐輝政；至該男子究係何人，不影響甲○○應負之正犯責任，即無審究之必要，原判決已併論敘明灼（見原判決第一０一頁第十七行至第一０二頁第十二行），亦無違法可言。原審審判長於審判期日最後詢問上訴人即被告有無陳述後，諭知定期宣判，筆錄雖未記載審判長「宣示辯論終結」等字樣（見原審卷第三宗第一０四頁），雖嫌簡略，但顯然於判決無影響，仍不得執此為適法之第三審上訴理由。甲○○上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡甲○○洩漏國防以外秘密，乙○○業務上登載不實及違反政府採購法，乙○○、戊○○偽造他人刑事被告案件證據，乙○○、丙○○教唆傷害部分：
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於甲○○洩漏國防以外秘密（即原判決事實欄一㈧）部分，乙○○業務上登載不實及違反政府採購法（即原判決事實欄一㈠、㈤）部分，乙○○、戊○○偽造他人刑事被告案件證據（即原判決事實欄一㈣）部分，乙○○、丙○○教唆傷害（即原判決事實欄一㈦）部分，係分別依刑法第一百六十五條，第二百十六條、第二百十五條，政府採購法第八十七條第五項及刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，經核上開各罪最重本刑均為三年以下有期徒刑之罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乃甲○○、乙○○、戊○○、丙○○猶就此部分提起上訴（均未聲明僅就原判決一部上訴，視為已全部上訴），顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年五月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官賴忠星法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十四日
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