裁判字號：最高法院96年台上字第1056號民事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十六年度台上字第一０五六號上訴人國票綜合證券股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳錦隆 律師
林鼎鈞 律師 劉振瑋 律師 曾增銘 律師被上訴人富邦證券金融股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃冠豪 律師
鄭旭廷 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於 中華民國 九十四年七月二十六日台灣高等法院判決（九十三年度重上字第七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人法定代理人已變更為乙○○，並具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
次查被上訴人主張：伊與上訴人於民國八十五年五月三十日簽訂融資融券代理契約（下稱系爭代理契約），約定上訴人代理伊辦理融資融券事宜，並確認投資人之真正身分，詎上訴人之營業員即第一審共同被告 王玉芬 、 林翠瓊 自八十七年九月八日起利用其執行職務之機會，陸續盜開或盜用訴外人 宋明宗 、 林嘉鴻 、林美慧、 宋美美 、 李曙旭 、 陳啟榮 、 鄔甬廣 、 張惠麗 、 蔡家龍 等人（下稱宋明宗等九人）之信用交易帳戶，買進美式家具股份有限公司（下稱美式公司）股票，向伊融資共計新台幣（下同）六千二百五十二萬一千元完成交割。嗣美式公司股票於八十八年六月二十五日停止交易，伊向宋明宗等九人訴請清償融資款，因彼等否認其事，致伊均遭敗訴判決確定，伊始知上開不法情事。王玉芬、林翠瓊行為顯係以故意背於善良風俗之方法加損害於伊，且違反證券商負責人與業務人員管理規則之規定，致伊受融資款之損害，依民法第一百八十四條第一項後段及第二項規定，王玉芬、林翠瓊應負損害賠償責任，上訴人為其僱用人，依同法第一百八十八條第一項規定，應與王玉芬、林翠瓊連帶負損害賠償責任；而上訴人不遵守主管機關所頒法令，堪認上訴人已因故意或重大過失不法侵害伊之權利，對伊仍應負民法第一百八十四條第一項前段損害賠償責任。上訴人復未盡善良管理人之注意義務，並疏於監督其內部聘僱之營業員即王玉芬、林翠瓊，致伊受有損害，依系爭代理契約、民法第五百四十四條規定及不完全給付之法律關係，上訴人亦應負債務不履行之損害賠償責任。爰依民法第一百八十四條第一、二項、第一百八十八條第一項、第五百四十四條等規定，及系爭代理契約、不完全給付之法律關係，求為命上訴人⑴與王玉芬、林翠瓊連帶給付七百二十三萬六千元；⑵與林翠瓊連帶給五千五百二十八萬五千元，及各自八十七年九月十六日、八十七年十一月十三日起均至清償日止按年息九．七五%計算之利息之判決（第一審判命上訴人給付被上訴人六千二百五十二萬一千元，及自九十二年五月十三日起按年息五%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，兩造分別對其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴；第二審則駁回兩造各自之上訴，上訴人就其不利部分聲明不服，提起第三審上訴，被上訴人則未聲明不服）。
上訴人則以：系爭融資款係訴外人 謝貞彬 與王玉芬、林翠瓊利用人頭戶買進美式公司股票，被上訴人係受謝貞彬詐欺貸款，非屬無效，財產總額於撥付融資款時並未減少，其並就股票設質，無損害可言，其未處分該擔保品損害尚未發生；被上訴人且與謝貞彬達成和解，自不得再對伊請求損害賠償；其未於擔保維持率低於法定標準及融資期限屆滿時，依法處分擔保品，且未善加評估風險昧於市場警訊，未依證券金融事業管理規則規定及融資融券契約處分股票，就本件損害之發生或擴大與有過失；而其於八十八年間已知悉其損害及賠償義務人，提起本件侵權行為損害賠償訴訟已罹於請求權時效；王玉芬、林翠瓊僅受託買賣，並非融資融券，不屬伊履行輔助人，其犯罪行為與履行融資融券代理契約無涉，被上訴人不得為債務不履行之主張。伊亦得為移轉融資擔保品美式公司股票之同時履行抗辯等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於八十五年五月三十日簽訂系爭代理契約，因上訴人之營業員即第一審共同被告王玉芬、林翠瓊，自八十七年九月八日起陸續盜開、盜用宋明宗等九人之信用交易帳戶，分批買進美式公司股票，並製作買賣報告書暨合併交割憑單，於八十七年九月、十一月間由上訴人據以編製彙計表交付被上訴人，致被上訴人撥付如原判決附表一、二、所示融資款項計六千二百五十二萬一千元完成交割。嗣美式公司股票於八十八年六月二十五日停止交易，被上訴人分別向宋明宗等九人訴請清償融資款。因宋明宗等九人否認有開立信用交易帳戶或進行融資交易而致被上訴人均遭判決敗訴確定等事實，為兩造所不爭。查美式公司股票之股價崩跌後，被上訴人於八十八年二月間已知悉王玉芬、林翠瓊以人頭戶融資買賣股票情事，則其遲至九十一年十二月二日始提起本件訴訟，上訴人辯稱已罹於二年時效，自屬有據。查系爭代理契約前言，已載明為有價證券融資融券業務相關事項之處理，被上訴人委任上訴人並授與代理權乙事約定條款共同遵守之旨，觀其約定內容及證券金融事業管理規則第八條規定，上訴人受被上訴人委任之事項，包括投資人融資融券及經被上訴人通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項，並未將投資人融資融券之事項排除在外，堪以認定。被上訴人授與上訴人代理被上訴人於投資人買賣股票時，辦理其與投資人間之融資融券事宜權限，並陳報彙計表，以便被上訴人代向台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）或櫃台買賣中心辦理交割事宜。則證券商代理融資融券者，應係代理被上訴人，而非代理投資人。易言之，投資人透過上訴人以融資融券方式買賣股票時，係由投資人依其與上訴人間契約，委託上訴人向集中市場買賣股票，待成交後，再依其與被上訴人間所訂之融資融券契約書，向代理被上訴人之上訴人辦理融資融券，按其成交之價金，核算其融資或融券之金額及數量後，填發註有融資或融券字樣之買賣報告書交與委託人簽章後送交被上訴人，由被上訴人憑以辦理交割，故投資人透過證券商以融資融券之方式買賣股票之行為，係包含委託證券商即上訴人向集中市場買賣股票，及經由上訴人向被上訴人辦理融資融券之二行為。前者依投資人與上訴人間委託買賣股票契約，而後者則依投資人與被上訴人間之融資融券契約為之。且後者由上訴人以被上訴人代理人之地位與投資人辦理融資融券事項。上訴人辯稱：伊受投資人委任，代理投資人向被上訴人辦理融資融券事項云云，自非可採。王玉芬、林翠瓊二人既為上訴人營業員，為上訴人履行債務使用人，依民法第二百二十四條前段規定，其盜開、盜用客戶之信用交易帳戶之行為，與上訴人自己之故意或過失負同一責任，上訴人代理被上訴人處理投資人之融資融券事項，既未盡善良管理人之注意義務，即違反系爭代理契約，因此致生被上訴人之損害，應負賠償之責。上訴人之所以應負本件損害賠償責任，係因其使用人即王玉芬、林翠瓊使用宋明宗等九人之信用帳戶，其未實際查核融資買入美式公司股票之真偽，未盡善良管理人之注意義務，與王玉芬、林翠瓊是否構成刑責無關。又王玉芬、林翠瓊違反證券商辦理受託買賣有價證券業務之人員不得同時從事融資融券業務規定，上訴人對其等有指揮、監督之責，其怠於為注意及防止，即亦有未盡其善良管理人之注意義務，足見上訴人違反系爭代理契約甚明。被上訴人因依融資彙計表及融資融券契約，將融資款項撥予宋明宗等九人，惟宋明宗等九人未於八十七年間以融資方式購買美式公司股票，則被上訴人依上開融資融券契約所為融資款之核撥，對宋明宗等九人不發生交付借貸款項之效力，雖以宋明宗等九人名義買入之美式公司股票均設定質權予被上訴人擔保，惟因被上訴人未能向宋明宗等九人求償，即受有損害，不因有無擔保而異其認定。又被上訴人因上訴人違反系爭代理契約，受有宋明宗等九人之融資款未能取回之損害，乃上訴人之營業員王玉芬、林翠瓊提供上開人頭信用帳戶供第三人謝貞彬使用所致，此故意提供人頭信用帳戶之違約行為，與被上訴人無法收回融資款之損害，二者之間有相當因果關係，亦堪認定。又營利事業所得稅之繳納係被上訴人依所得稅法規定繳付國家之稅金，與本件係因上訴人違反系爭代理契約之約定，應就被上訴人所受損害負債務不履行之損害賠償責任無關，非屬同一之原因事實；被上訴人縱因未能收回融資款而列為損失，因而減少該公司營利事業所得稅之繳納，亦非因上訴人違約行為而有所利得，且被上訴人若經判決勝訴而得取回融資款，其依法亦應將之列為收益繳付上開稅金，殊無所謂減免營利事業所得稅之可言。又被上訴人依修正加值型及非加值型營業稅法第十一條規定，減免營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，亦為被上訴人與國家間之公法關係，核與上訴人違反系爭代理契約無涉，並非基於同一原因事實，無損益相抵情事。宋明宗等九人既未進行融資交易，被上訴人自不得向其收取融資利率九．七五%之年息，且因美式公司股票崩跌後，宋明宗等九人以未開立信用帳戶或未融資買進美式公司股票為由拒付融資款，被上訴人無從收取任何融資利息，縱得以質押之美式公司股票為擔保，因該股票市價大跌，即使全數賣出，尚不足以抵償上開核撥之融資款，亦無利得可言。宋明宗等九人之信用交易帳既為王玉芬、林翠瓊等人盜開、盜用，彼等自無清償融資款之義務，而被上訴人對於該盜開、盜用之事實均不知情，又無審核之義務與權責，依其融資、融券契約核貸融資款項予宋明宗等九人，自無過失。謝貞彬於八十八年九月十七日與被上訴人簽訂和解並債務承擔協議書，屬約定之併存債務承擔，係使第三人加入既存之債務關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債務關係，則上開協議書，仍不影響被上訴人對上訴人之損害賠償請求權。本件損害發生之原因係王玉芬、林翠瓊未經宋明宗等九人之同意，盜開並盜用客戶信用交易帳戶，而上訴人未審核發現不實之融資買進彙計表並交付被上訴人，故被上訴人於撥付融資款代客戶宋明宗等九人完成交割時，被上訴人無法收回融資款之損害即已發生，範圍亦已確定，被上訴人處分美式公司股票，乃依約行使其求償權，旨在彌補損失，可能減少損失，不致於使損害擴大，則被上訴人處分美式公司股票之遲速，均與民法第二百十七條第一項規定之與有過失要件不符。再依證券金融事業管理規則第十條規定：證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，對委託人融資，應依證期會規定之比率收取融資自備款，並以融資買進之全部證券作為擔保品，系爭融資融券契約第三條亦約定：融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券，以及因市場漲跌所補繳之融資融券差額之款項或其抵繳證券，均作為客戶提出之擔保，由被上訴人在融資融券，自行依規定運用。顯見系爭融資買進之美式公司股票，為客戶借貸融資款項之擔保品，擔保客戶若不依約清償融資貸款時，被上訴人得就該融資買進股票賣出取償，惟是否賣出該融資買進股票，係屬被上訴人所得行使之權利，而非其義務。至證券金融事業管理規則第十五條雖規定證券金融事業於融資人未依規定補繳差額或逾約定日期未能結清時，應即處分擔保品，僅為訓示規定，目的在促使證券金融事業得藉由處分擔保品方式，取回融資款，不能因有上項規定，遽認被上訴人即有及時處分擔保品之義務。況宋明宗等九人所融資買進之美式公司股票，於八十八年一月十五日或同年月十六日始生維持率不足之情形，最後補繳期限為同年月十八日、十九日，被上訴人應處分該股票日為同年月十九日、二十日，而自同年月十九日以後，美式公司股票在市場上股價低迷，無從賣出，且上訴人迄未能證明被上訴人於知悉王玉芬、林翠瓊盜開、盜用宋明宗等信用交易帳戶後，美式公司股票股價上漲且交易熱絡之情事，可見上訴人辯稱：被上訴人未及時處分美式公司股票與有過失云云，殊非可採。被上訴人因上訴人之使用人即王玉芬、林翠瓊盜用宋明宗等九人之信用交易帳戶，致伊撥付款項如附表一、二所示共六千二百五十二萬一千元，被上訴人因無法向宋明宗等九人求償，致受有前揭金額之損害。兩造就不能收回融資之損害，於系爭代理契約並未約定給付之期限，亦未約定利率，則上訴人應自本件起訴狀繕本送達翌日起始負遲延責任，依法定利率計算利息。則被上訴人依系爭代理契約，本於債務不履行之法律關係請求上訴人給付六千二百五十二萬一千元及自九十二年五月十三日起至清償日止，按年息五%計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。查被上訴人損害發生之原因，係上訴人之使用人王玉芬、林翠瓊未經宋明宗等九人之同意，盜開並盜用客戶信用交易帳戶，而上訴人未審核發現不實之融資買進彙計表，將之交付被上訴人，故被上訴人於撥付融資款代客戶宋明宗等九人直接向台灣證券交易所完成交割時，被上訴人無法收回融資款，而被上訴人向宋明宗等九人訴請清償融資款，因彼等否認其事，均遭敗訴判決確定，謝貞彬於八十八年九月十七日與被上訴人簽訂協議書，成立和解並承擔債務等情，為原審確定之事實。上訴人一再辯稱：系爭融資款係訴外人謝貞彬與王玉芬、林翠瓊利用人頭戶買進美式公司股票，被上訴人係受謝貞彬詐欺貸款云云，果係如此，被上訴人與宋明宗等九人間固不成立融資融券法律關係，惟被上訴人與謝貞彬訂定協議書，成立和解而為併存之債務承擔（見一審卷第一０八—一一四頁），被上訴人即得對謝貞彬求償。原審未遑查明被上訴人有無向謝貞彬求償而獲有效果，遽命上訴人應負全部賠償責任，已有可議。次查證券金融事業受理委託人開立信用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信，八十七年十二月三十日修正前之證券金融事業管理規則第十條第一項定有明文。又稽諸被上訴人所訂融資融券業務操作辦法第九條第一項明定：申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司（被上訴人），經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶；第十二條第二項明定：委託人信用帳戶，得變更新受託證券商，由新受託證券商將委託人變更通知核轉本公司，經核對後，在生效日當天變更並副知原受託證券商。再者，卷附宋明宗等九人開立之證券信用交易帳戶申請表上介紹人簽章（證券商）欄均蓋有協和公司印文，附具之開立證券信用交易帳戶條件皆列載徵信及審核欄位。綜上以觀，上訴人受託辦理融資融券業務時應先辦理徵信，再核轉被上訴人徵信審定。質言之，兩造對於信用交易帳戶之開戶要件，均負有徵信義務。從而被上訴人僅形式上覆核上訴人所轉送之書面資料，得否謂為已盡徵信審核之能事，尚非無疑。倘被上訴人未盡其徵信與核對之義務，致王玉芬、林翠瓊得以冒用宋明宗等九人名義向被上訴人辦理融資，於此情形，能否謂被上訴人就系爭損害之發生無與有過失情事，即有再事研求之必要。又證券金融事業管理規則第十五條（按現行第十三條）規定證券金融事業於融資人未依規定補繳差額或逾約定日期未能結清時，應即處分擔保品。而被上訴人經主管機關核准之系爭融資融券契約第三條亦約定：融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券，以及因市場漲跌所補繳之融資融券差額之款項或其抵繳證券，均作為客戶提出之擔保，由被上訴人自行依規定運用等事實，亦為原審所確定。其規範目的非但在促使證券金融事業得藉由處分擔保品方式，取回融資款，亦係保障融資人之權益，此觀證券交易法第六十條第二項、證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第十七條、第十八條、證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第二十三條、第二十四條、第三十九條第三項均規定證券商應為之計算、應為之處分即明。如此被上訴人持有系爭融券擔保品即美式公司股票，是否怠於為前開法令規定之計算及處分，致擴大其損害，亦待澄清，從而上訴人辯稱被上訴人對於損害之發生及擴大，為與有過失，即非無斟酌之餘地。末查系爭融券擔保品即美式公司股票於原審言詞辯論終結時之市值為若干？此與計算被上訴人因本件融資所受損害金額之多寡關係頗切，原審未詳予調查審認，徒以上開理由，即為不利於上訴人之論斷，不免疏率。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年五月十日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官謝正勝法官鄭玉山法官吳麗女法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十二日
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