臺灣高雄地方法院94年度訴字第3307號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3307號刑事判決

裁判日期：民國94年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3307號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人林樹根律師
邱麗妃律師 莊雯琇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9316號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之；附表二所示之行動電話貳具及販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○綽號「 小龍 」前於民國93年間，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第5833號聲請本院以93年度毒聲字第2408號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，並於94年5月20日因無繼續施用毒品之傾向出所，並於94年5月20日執行完畢，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年5月31日，以94年度毒偵緝字第245號為不起訴處分確定。
二、詎丁○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，以其所有如附表二所示之門號0000000000號行動電話及未扣案門號0000000000號行動電話各1支作為對外聯絡工具，由欲購買第一級毒品海洛因之人撥打上開門號之行動電話與丁○○聯絡，雙方再約定購買金額及交貨地點，丁○○依此方式，自民國94年2月19日起至同年4月17日晚上9時許止，連續在高雄縣鳳山市○○路○○○號樂翻天遊藝場外，販賣第一級毒品海洛因給丙○○10次，每次新台幣（下同）3,000元（得款共30,000元）；嗣丙○○於94年4月20日晚上7時30分許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號7樓內，經警查獲其施用毒品（另案偵查），並於同日晚上9時38分許，向警方供述其毒品來源係向綽號「小龍」之人（指丁○○）購買上開毒品，交易地點在上開樂翻天遊藝場外，並進入綽號「小龍」所駕駛黑色三菱廠牌四門自用小客車內完成交易，雙方連絡方式係以自己持有門號0000000000號行動電話撥打綽號「小龍」之上開行動電話號碼，而綽號「小龍」之人於夜晚始在上開樂翻天遊藝場內出現，並願意主動打電話與其連絡購買上開毒品，邀約在鳳山老地方（指上開樂翻天遊藝場）見面，俾便取貨，且願帶同警方前往鳳山老地方，嗣於翌日（21日）凌晨零時15分許，警方帶同丙○○抵達上開樂翻天遊藝場附近埋伏，迨於同月21日凌晨零時40分許，綽號「小龍」之丁○○駕駛黑色、三菱之車牌號碼0000000號自用小客車，駛抵上開樂翻天遊藝場前，並將其車橫停於該店口前，且該車前小燈還開著閃黃燈，而丁○○即逕自下車，亦未將其車門上鎖，迅即進入上開樂翻天遊藝場內，並於同日淩晨50分許，為埋伏員警其中之一的乙○○，在停放上揭駕駛之0426─GR號自用小客車旁，由外察看該車後視鏡內後面布質小籃子內有1包甲基安非他命、玻璃球
1個等物，及車內駕駛座右側扶手置物箱內有6包海洛因等物，警方立即進入該遊藝場內逮捕丁○○，致其本次著手販賣第一級毒品海洛因未遂，並經其同意而在丁○○上揭駕駛之0426─GR號自用小客車內，搜得丁○○所有如附表一所示之海洛因8小包等物，與如附表二所示供犯罪所用之行動電話2具（均含ＳＩＭ卡），及如附表三所示之甲基安非他命４小包等物。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「證之於審判外之陳述，除法律有規定外，不得做為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪時所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。經查：
㈠本件證人丙○○係警方於94年4月20日19時30分許，另案依
法持搜索票，前往高雄市○○區○○路○○巷○○號7樓內，查獲其施用毒品（另案偵查），並於同日晚上9時38分許，由證人丙○○主動向警方供述其毒品來源係向綽號「小龍」之人購買上開毒品，交易地點在上開樂翻天遊藝場外，並進入綽號「小龍」所駕駛黑色三菱廠牌四門自用小客車內完成交易，雙方連絡方式係以自己持有門號0000000000號行動電話撥打綽號「小龍」之0000000000號等，而綽號「小龍」之人於夜晚始在上開樂翻天遊藝場內出現，伊願意主動打電話與其連絡購買上開毒品，邀約在鳳山老地方（指上開樂翻天遊藝場）見面，俾便取貨，且願帶同警方前往鳳山老地方，指認綽號「小龍」之人，並於94年4月20日21時38分起至同日21時54分止警詢之證述綦詳，並於同日23時50分許，帶同警方前往上開樂翻天遊藝場，等待綽號「小龍」（即被告丁○○）之出現，此時，證人丙○○記憶應最為鮮明可靠，且證人丙○○於警詢證稱：伊與綽號「小龍」（即被告丁○○）沒有仇隙或其他糾紛等語，亦於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年6月9日偵訊時結證稱：伊與「龍仔」沒有結怨，而「龍仔」即警卷及偵卷內所附照片之人（即被告），且伊向「龍仔」即被告買毒品有１０幾次，均用手機連絡彼此，雙方交易地點，均在上開樂翻天遊藝場等語明確，而無從與被告勾串供詞以卸罪責，是證人丙○○於警詢及偵訊之證述動機應最為單純；且觀諸證述情節，無論就其與被告聯絡之方式、交易之毒品種類、交易方式、地點、被告行動電話號碼、被告出現交易地點之時間、車輛顏色、廠牌、身高及特徵等細節問題均能逐一詳述，若非確有此情，其何以杜撰該等情節陷害被告並陷己身於罪，本已初見其可信性。
㈡證人丙○○雖於本院94年12月6日審判時結證證稱：其所施
用之第一級毒品海洛因係向綽號「阿猴」之人購得，其並未向被告購買過毒品，其僅係打電話與被告聊天，當時係伊憶起昔日與被告在上揭樂翻天遊藝場發生衝突之一時氣憤不爽，始向警察及檢察官表示上情云云。然查，證人丙○○與被告素無冤仇，且為朋友關係，均為被告及證人丙○○所不否認，是證人丙○○當無誣陷被告販毒之圖。又證人丙○○係主動向警方供述其毒品來源之上游販毒者，復於警方詢問完畢而在該次警詢筆錄及指認疑人口卡片上簽名，並主動帶同警方前往上揭樂翻天遊藝場等待被告出現等情，均有該次警詢筆錄暨內附指認口卡片2紙附卷可稽，在在足見證人丙○○於警詢中之指證內容，核與其在檢察官偵訊時具結所證稱之情節相符，有該次94年7月25日11時33分偵訊筆錄在卷可查，更見其於警詢中之指證應係實情。復核被告所使用之0000000000號行動電話門號，亦確有多次與證人所使用之0000000000號之行動電話門號之通話紀錄，有偵卷第53頁至61頁、69頁至70頁上開二支行動電話門號之通話紀錄足供為證，顯見其於警詢中之指證應較為真實，其於本院前開證述應係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢從而，是證人丙○○於本院審理時為如上之證詞，然經查均
係有為被告脫罪之嫌，不足採信，揆諸前揭說明，當以證人丙○○於警詢及偵查時之證詞較為可信，且對案發情形指述較為詳盡可採，應為證明犯罪所必要，當可為本案認定事實之證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。是本件臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9316號案卷及其警卷內檢附之扣押筆錄、證明書、扣押物品目錄表、尿液檢體監管紀錄表、照片9張，同上偵卷第23頁扣押物品清單及其第24、25頁照片2張、第26頁法務部調查局鑑定被告丁○○所有如附表一所示第一級毒品海洛因8包之鑑定報告、第35至38頁被告尿液檢驗報告、尿液檢體監管紀錄、清單、查獲毒品表、第53至61頁通聯往來紀錄、第69至70頁反面通聯往來紀錄，固均係被告以外之人於審判外所為之陳述，屬於傳聞證據，惟本院於94年10月18日準備程序、94年12月6日審判時，均經被告同意作為證據，故本件上開書證等，均具有證據能力，自得為證據，併此敘明。
三、又高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗被告丁○○所有如附表一、三所示第一、二級毒品，係本院囑託醫院為鑑定，與臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局為鑑定，係依刑事訴訟法第206條、第208條規定為之，屬同法第15
9條第1項「除法律有規定者外」之情形，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○固不否認於上開時、地為警查獲並扣得如附表一、二、三所示之物，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣第一級毒品海洛因云云。經查：
㈠被告係如何販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○一節，業經
證人丙○○於警詢中證稱：伊自94年1月初起開始向綽號「小龍」（指被告丁○○）購買上開毒品，30幾次了，並打他手機0000000000號，在上開樂翻天遊藝場外，並進入綽號「小龍」所駕駛黑色三菱廠牌四門自用小客車內完成交易等語綦詳，與證人乙○○於94年5月12日偵查中證稱：當天丙○○是打號碼0000000000號給「小龍」（即指被告），「小龍」告訴他他人不在鳳山，後來「小龍」到現場時，又打另外一支電話給丙○○，說他人已到了，他們交談時都說我們在老地方等你。本件源起於我們抓到丙○○，詢問他毒品來源，他說毒品在上開樂翻天遊藝場，向綽號「小龍」購買，所以，我們依他所述，乃前往該地逮捕被告丁○○等語情節相符，並有偵卷第53頁記錄94年2月19日凌晨4時58分12秒、同日凌晨5時17分14秒、同日凌晨5時26分49秒之被告使用之門號0000000000號與證人丙○○使用之門號0000000000號行動電話之通聯往來密集記錄在卷可稽，是證人丙○○與被告聯絡之方式、交易之毒品種類、交易方式、地點等細節問題均能逐一詳述，若非確有此情，其何以杜撰該等情節陷害被告並陷己身於罪，足見上開證言已有其可信性。
㈡次查，被告所有上開如附表一、三之扣案物係為第一級毒品
海洛因、甲基安非他命、殘留海洛因成份之分裝勺、殘留海洛因成份之塑膠盒、殘留海洛因成份之香菸，有上開扣押物品清單、法務部調查局94年6月24日調科壹字第220020131號鑑定通知書、高雄醫院大學附設中和紀念醫院檢驗報告、照片、扣押物品目錄表、扣押筆錄及其證明書附卷可徵，堪認該等扣案物均為被告所有之第一級毒品海洛因、甲基安非他命無誤。
㈢又被告於遭警逮捕之際，經其同意後搜索上揭被告所駕車內
查獲如附表一、二、三之扣案物，均係被告所有之物，亦為被告供明在卷可查，再衡諸被告案發時並無固定收入來源，業據被告於警詢供述在卷，然其卻持有如附表一、三所示之為數不少之第一級毒品海洛因8包，並已分裝完成，復參酌上開證人指證內容，及被告與證人丙○○於94年2月間之通話內容，與證人丙○○於偵查時證述：伊向「龍仔」即被告購買毒品有１０幾次（見偵卷第43頁倒數第4行），一次平均約三千元（見偵卷第66頁倒數第9行）等情，核與證人乙○○於本院94年11月15日審判時之證述情節大致相符，並有上開通聯往來紀錄在卷可佐，是本件證人丙○○向被告購買毒品次數、金額，依罪疑為輕有利於被告之原則，採本件交易購買第一級毒品海因為10次，而每次交易金額為3千元計算，以最有利於被告之認定計算其所得之價額，洵堪認定。㈣又被告販售第一級毒品海洛因予證人丙○○，並有如附表一
所示物佐證，然因被告飾詞否認販賣第一級毒品之犯行，致本院無從確知其販賣毒品所獲之利益為何，惟衡情販賣第一級毒品者，依法應處死刑、無期徒刑，並得併科新台幣一千萬元以下罰金，此為毒品危害防制條例第4條第1項所明文規定，凡人均知販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，是毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之；且不論是毒品之包裝如何，均可由販售者任意分裝增減其重量及純度，而每次販賣之價格，亦隨雙方關係之深淺、資力、需求之程度等因素，由販售之人任意調整，顯見販售毒品之人，必有豐厚利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而以原價買賣毒品之理，故被告販入之價格必較販出之價格為低，其欲從中賺取買賣差價以牟利之營利意圖甚明。
㈤綜上，被告確曾自94年2月19日起至同年4月17日晚上9時
許止，以賤買貴賣之獲利意圖，販售第一級毒品海洛因予證人丙○○10次，得款3萬元，並有如附表一所示之毒品可憑，是本案事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文，依法不得非法持有及販賣。㈠核被告丁○○前10次販賣海洛因得款所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪；另為警查獲該次，尚未販賣得款所為，則係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。㈡被告持有第一級毒品之低度行為已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。㈢被告上開多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定論以既遂一罪，並加重其刑。惟被告所犯上開罪名之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第65條第1項及第64條第1項規定，均不得加重，爰不就該法定刑部分予以加重。㈣被告販賣第一級毒品海洛因而使毒品氾濫，行為固無足取，然其販賣之數量非鉅、次數非繁，且僅販賣予一人，而所得（３萬元）亦非甚鉅，苟以其犯罪情節與其餘查獲販賣毒品之重量達數公斤、數１０公斤甚或上百公斤者相比，其惡性尚非重大不赦，若以所犯該罪之法定本刑而科處死刑或無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，是本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，故死刑減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑則減為7年以上有期徒刑，罰金部分則與前開加重規定部分依法先加後減之。
三、爰審酌被告本有施用毒品劣習，於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，並於94年5月20日因無繼續施用毒品之傾向出所，並有本院93年度毒聲字第2408號裁定、94年度聲字第2458號裁定、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度毒偵緝字第245號為不起訴處分書各1份在卷可考，是被告明知海洛因對人體之危害，竟藉由販售第一級毒品海洛因圖利，戕害他人身心健康，危害社會治安至鉅，雖其所販賣之次數及數量與所得非鉅，然其犯後卻飾詞否認犯行，未有悔意，復衡其犯罪之動機、目的、手段及所生之危害等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、又被告為警查獲時扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因８小包（含包裝袋，因海洛因毒品附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為海洛因毒品，合計淨重伍點肆肆公克、空包裝總重貳點玖叁公克），與殘留海洛因成份之分裝勺1支殘留海洛因成份之塑膠盒2個，殘留海洛因成份之香菸1支，均與海洛因成為一體難以析離，應整體認係第一級毒品海洛因，理由詳上述及附表一所示內容，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不論屬於被告所有與否，均沒收銷燬之。又被告因犯本罪所得之財物共計3萬元（未扣案）及附表二所示之行動電話2具，為被告所有供本件上開販賣第一級毒品所用之物，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時應以其財產抵償之。
五、至其餘如附表三所示之第二級毒品甲基安非他命４包及殘留甲基安非他命之玻璃球1個、香煙盒1個及行動電話１具，均與本件販賣第一級毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收。然此部分，已涉有施用毒品罪嫌，本院自應依法告發，並由偵查機關依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月20日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官林瑋桓法官施添寶中華民國94年12月20日以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官陳威志附錄本判決論罪之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：【以下之物，係屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬併此敘明。】編號①：第一級毒品海洛因８小包（含包裝袋，因海洛因毒品附
著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為海洛因毒品，合計淨重伍點肆肆公克、空包裝總重貳點玖叁公克）。【註：法務部調查局94年6月24日調科壹字第220020
131號鑑定通知書，見偵卷第26頁】編號②：另扣案之殘留海洛因成份之分裝勺壹支，均與海洛因成
為一體難以析離，應整體認係第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
【註：高雄醫院大學附設中和紀念醫院94年10月25日，
編號9410─741號檢驗報告，見本院卷第37頁】編號③：另扣案之殘留海洛因成份之塑膠盒（編號742號、743
號）貳個，均與海洛因成為一體難以析離，應整體認係第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
【註：高雄醫院大學附設中和紀念醫院94年10月25日，
編號9410─742號、9410─743號檢驗報告，見本院卷第38頁、第39頁】編號④：另扣案之殘留海洛因成份之香菸壹支（指壹節而已），
均與海洛因成為一體難以析離，應整體認係第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
【註：高雄醫院大學附設中和紀念醫院94年10月25日，
編號9410─739號、9410─743號檢驗報告，見本院卷第35頁】附表二：【以下之物，係被告丁○○所有，且係供上開犯罪所用
之物，應依刑法第38條第1項第2款前段規定沒收之。】編號㈠：門號0000000000號之行動電話壹具（已扣案）。
編號㈡：門號0000000000號之行動電話壹具（未扣案）。附表三：【以下之物雖為被告丁○○所有，惟無從證明與本件
販賣第一級毒品有所關連，爰均不予宣告沒收。】編號①：另扣案之殘留甲基安非他命之玻璃球壹個。
（見本院卷第36頁之高雄醫醫院大學附設中和紀念醫院
94年10月25日，編號9410─740號檢驗報告）編號②：香煙盒壹個。
（見本院卷第40頁之高雄醫醫院大學附設中和紀念醫院
94年10月25日，編號9410─744號檢驗報告：海洛因及甲基安非他命均呈現陰性之反應）編號③：甲基安非他命４包（毛重約10.8公克）。
《見偵卷第72頁之高雄醫醫院大學附設中和紀念醫院94
年8月2日，編號9407─714號檢驗報告、本院卷第8頁扣押物清單1紙》【註：被告丁○○施用毒品部分，另案偵辦中】編號④：門號0000000000號之行動電話壹具。
《見本院卷第8頁扣押物清單1紙》