裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第576號民事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣彰化地方法院民事判決105年度訴字第576號原告永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄 訴訟代理人兼送達代收人 劉祈明 被告 楊秉森
楊銘瓏 上列二人共同訴訟代理人 呂思頡 律師
張方俞律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告原名稱為「建華商業銀行股份有限公司」，經行政院金融監督管理委員會核准變更名稱為「永豐商業銀行股份有限公司」。原告對被告楊銘瓏之債權，業已取得鈞院100年度司執字第21477號債權憑證在案。如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）前經鈞院以105年度司執字第5702號強制執行，因鑑價金額低於系爭不動產所設定如附表二之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權金額，拍賣顯無實益遭駁回在案。
(二)系爭抵押權之權利人即被告楊秉森於前開強制執行程序中，僅提出抵押權設定契約書及他項權利證明具狀聲請參與分配，並未檢附相關債權證明文件，故系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）是否存在，容有疑問。從而，本件原告對於系爭抵押債權是否存在有所爭執，若無法確認將造成原告私法上之地位顯有受侵害之危險（即原告無法強制拍賣系爭不動產），而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸最高法院42年度台上字第1031號判例意旨，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴，亦有最高法院92年度臺上字第496號判決意旨參照。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證貴任，此有最高法院98年台上字1265號裁判可資參照。
又按院字第2269號解釋認為，事實為法律關係發生之「特別要件」者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。是以本案應由被告楊秉森就系爭抵押債權即消費借貸關係成立之特別要件「金錢給付」負舉證責任；如其無法證明，則系爭抵押債權應視為不成立，從而系爭抵押權即失其所附，亦不生效力。而本案被告楊銘瓏名下除系爭不動產外，並無其他具執行實益之財產，足證其怠於請求被告楊秉森 塗銷 系爭抵押權，將陷於無資力清償積欠原告之債務，故原告自得代位其提起本訴。
(三)被告等雖辯以：系爭不動產非坐落於市區，且尚有其他共有人，衡酌一般常情，顯少會有人應買系爭共有土地，足認系爭不動產根本無法透過強制執行而使原告之債權獲得清償…云云等語；惟查上開論述僅被告一己主觀之認知，殊不知房地產交易惟有賣不掉的「價格」，沒有賣不掉的物件。換言之，只要拍賣價格夠低廉，勢必一定會拍定，而本案系爭不動產尚未定拍賣日期，即因系爭抵押權致拍賣無實益遭駁回，顯已造成原告私法上之地位顯有受侵害之危險，原告提起本案訴訟即屬合法有據。又被告雖稱院字第2269號解釋僅適用於非債清償償之不當得利返還請求權，惟查該解釋開宗明義即認為事實為法律關係發生之「特別要件」者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，而後套用於非債清償之不當得利返還請求權之特別要件「對於不存在之債務而為清償」之事實，應由該原告負舉證貴任。申言之，該解釋係就通案為之，不過另對非債清償之不當得利返還請求權之特別要件詳加說明，並非侷限於前開請求權而已，此有台灣高等法院103年上更(一)字第78號民事判決可證，而被告卻本末倒置，認為該解釋不適用於本案，洵屬無據。至於最高法院98年台上字1265號裁判意旨所持見解，亦經臺灣高等法院101年重上字第70號民事判決所援引，足證亦非如被告所述該判決意旨僅適用於「暴力、脅迫下所產生之擔保債權」。況原告自始未主張被告等有通謀虛意思表示，僅請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在；被告竟擅自論以原告主張渠等有通謀虛偏意思表示，其心態誠屬可議。倘渠等間確實有金錢交付之事實，為何不逕詳加說明交付時間、地點及方法？蓋系爭抵押權所擔保債權即消費借貸關係成立之特別要件「金錢給付」，本應由被告負舉證責任，一如前述。另本案被告楊銘瓏名下除系爭不動產外，業無其他具執行實益之財產，此有國稅局所得及財產查詢清單可證，足證其怠於請求被告楊秉森塗銷系爭抵押權，將陷於無資力清償積欠原告之債務，故原告自得代位其提起本訴。
(四)再按消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475條定有明文。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，此有最高法院70年台上字第1488號民事裁判可資參照。又最高法院42年台上字第170號民事判例認為:「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證貴任」。因此，本案原告訴請確認被告間設定系爭抵押權所擔保債權不存在，被告既辯稱該債權存在，當由渠等負舉證責任，要無疑義。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、「提起訴訟」等，債權人皆得代位行使，最高法院著有69年台抗字第240號民事判例案可參。原告既主張系爭抵押權所擔保債權不存在，則被告楊銘瓏自得依民法第113條及第767條第1項規定，請求被告楊秉森塗銷系爭抵押權；而被告楊銘瓏怠於行使前開權利，以致於其陷於無資力清償負欠原告之債務，依前開最高法院判例，原告自非不得代位其提起本件訴訟，此亦有臺灣高等法院台中分院104年上字256號民事裁判可資參照。
(五)並聲明：(1)確認被告楊銘瓏所有如附表一所示之不動產，於民國93年3月1日以彰化地政事務所收件字號93彰資字第041410號，設定抵押權新台幣150萬元予被告楊秉森所擔保之債權不存在。(2)被告楊秉森應將前項抵押權塗銷。(3)訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、被告方面：
(一)原告就本件訴訟並無即受確認判決之法律上利益，故應不得提起確認訴訟。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，此有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。經查，本件原告主張其為被告楊銘瓏之普通債權人，而原告之債權得否滿足，端視原告得否強制執行拍賣被告楊銘瓏所有如附表一所示系爭不動產應有部分4分之1而定，故被告楊銘瓏將其所有之系爭不動產，於93年3月1日以被告楊秉森為抵押權人，向彰化縣彰化地政事務所設定登記之系爭抵押權，所擔保之150萬元債權存否，將影響原告受償之可能性云云。惟查，原告對於被告楊銘瓏之債權，業經原告向鈞院聲請強制執行，並經鈞院以100年度司執字第21477號強制執行案件受理在案，而該案雖曾拍賣原告所有之系爭不動產，惟嗣後因拍賣無實益而被撤銷查封，此有鈞院執行處105年5月5日彰院勝105司執育字第5702號函及債權憑證可稽，是認倘若系爭抵押債權不存在而得以塗銷系爭抵押權，而於上開強制執行案件中，係屬無人應買最終撤回查封，故原告根本無法以強制執行系爭不動產而獲清償，且系爭不動產非坐落於市區，其使用分區為山坡地保育區，除被告二人外，仍有其他共有人，故衡酌一般常情，鮮少會有人應買此種位處郊外之共有土地，準此，足認系爭不動產根本無法因為透過強制執行而使原告之債權獲得清償之機會，此亦符合上揭執行案件最終係以拍賣無實益而撤銷查封之情形。故原告對於被告楊銘瓏之債權實屬無法透過拍賣系爭不動產而為受償，縱使原告本件主張為真，亦無法就此獲得清償，故難認原告在私法上之地位有受侵害之危險，故依上開法文及實務見解，原告於本件確認訴訟並無即受確認判決之法律上利益，於法應不得提起本件訴訟。
(二)原告雖引用司法院院字第2269號解釋及最高法院98年度台上字第1265號判決，主張應由被告負舉證責任，然實應由原告就被告間有何通謀虛偽之情是負舉證責任，詳述如下：
1、司法院院字第2269號解釋謂，「事實為法律關係發生之特別要件者。在消極確認之訴。應由原告就其存在負舉證之責任。非債清償之不當得利返還請求權，以對於不存在之債務而為清償之事實，為其發生之特別要件，自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存在負舉證之責任。而該事實之存在，係以所清償之債務不存在為前提。故該原告就其所清償之債務不存在之事實有舉證責任，最高法院28年度上字第1739號民事判決，不過本此理由而為同一之論斷，與消極確認之訴之舉證責任毫無關涉」，係針對原告主張依據非債清償之不當得利返還請求權提起訴訟時，原告應對於所清償債務不存在負舉證責任，此與本件訴訟爭執之事實及法律關係，完全歧異，故不能以此解釋，作為本件訴訟舉證責任分配之依據。
2、最高法院98年度台上字第1265號判決意旨謂，「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，此案雖係原告主張確認兩造間是否有抵押債權存在，則訴訟標的應係「原告確認兩造間之抵押債權存在」，惟本件如原告起訴狀所述，其係代位被告楊銘瓏提起本件訴訟，依舊訴訟標的理論，本件原告之請求權基礎為民法第224條代位權（請參最高法院67年度第11次民事庭庭推總會議決議），則前後兩者訴訟標的並非一致，且細譯上揭判決內文，其係針對暴力、脅迫下所產生之擔保債權、抵押權之爭執，與本件事實相差甚遠、毫無干係，是兩者事實亦迥然不同，故亦難引為本件之舉證責任分配依據。
3、然依據最高法院48年度台上字第29號判例意旨及依民事訴訟法第277條所示之舉證責任分配原則，以當事人主張有利於己之事實者，就其事實即有舉證之責任。除非法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。故訴訟之性質為消極之訴或積極之訴，主張事實為消極事實或積極事實，其舉證責任分配均應按上開規定所示為之，準此，原告主張被告間之系爭擔保債權不存在，被告間應就系爭擔保債權存在負舉證責任云云，與最高法院48年台上字第29號判例意旨有違，亦與民事訴訟法第277條規定未合，難認可採。故依舉證責任原則，本件原告仍應先就被告間擔保債權如何不存在之情形，為舉證說明，以實其說，若否，則請鈞院依法駁回原告之訴（相同見解請參鈞院103年訴字第715號、臺灣台中地方法院103年訴字第2206號民事判決）。
4、本件原告起訴主張對被告楊銘瓏有前揭債權，此部分被告楊銘瓏不爭執。然依前揭債權憑證、本院民事執行處函文及系爭不動產之土地登記謄本，僅能證明被告楊銘瓏確有積欠原告債務上未全額清償，及系爭不動產設定系爭抵押權予被告楊秉森之事實，難以推論被告二人間就系爭抵押權之設定及其所擔保之借貸關係有通謀虛偽之情事。且依上揭實務見解認為，原告（及第三人）訴請確認被告間之系爭抵押債權不存在者，應就此負舉證責任。而本件原告僅泛言應由被告舉證證明系爭抵押債權存在，倘被告未能舉證，即應認系爭抵押債權不存在，則系爭抵押權亦失所附麗云云，除顯然與法有違外，更顯率斷，難認原告已盡舉證之責。再者，被告間為兄弟關係，親人間借貸乃社會常情，尚非少見。且依據系爭不動產之抵押權設定契約書及他項權利證明書，被告間就系爭抵押債權，除約定本金外，更有利息、延遲利息、違約金等之約定，更與一般借貸、設定抵押之情形相符，如何有通謀虛偽之情是存在？故依舉證責任分配原則，原告應就此盡其舉證責任，以實其說，若否，則請鈞院駁回原告本件訴訟。
(三)況原告僅憑被告楊銘瓏名下無其他具執行實益之財產，遽而推論被告楊銘瓏怠於請求被告楊秉森塗銷系爭抵押權云云。兩者間有何關聯，何以得出構成代位權中有關「怠於行使權利」之構成要件；且如為金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（請參最高法院101年台上字第1157號民事判決意旨），然綜觀原告起訴狀均未見其有所說明，如上所述，依據舉證責任之分配原則，此顯然為原告應舉證說明之事項，自應由原告承擔舉證責任。原告主張被告間之系爭抵押債權不存在，如上所述，依據舉證責任之分配原則，原告自應就被告間之通謀虛偽或其他情事等事實負舉證責任。倘原告未提出任何證據證明以實其說，自應受敗訴之判決，故原告起訴確認被告間之系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定，於法均屬無據，應予駁回。
(四)被告楊秉森每次借錢予被告楊銘瓏均是以現金交付，借款當下有請被告楊銘瓏簽立小紙條，之後有再請他補簽借據，交付現金時沒有別人看見，也只有證人 楊清順 知道這件事（本院卷第55頁）。從證人證詞可證土地設定抵押切結同意書確實係被告兩人合意簽署，且證人有親眼見證，故此文件實質上亦為真實，且本件借款係從89年至92年陸陸續續發生，迄今亦經過十多年，被告楊秉森因時間已久無法清楚記得每次交付借款的情形，亦屬合理，故依據陳證一的數張借據，及證人證詞、被告楊秉森之陳述內容已足以證明本件借款為真實（本院卷第56頁反面）。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)被告楊銘瓏因積欠原告322,150元及其利息未清償，經原告取得臺灣臺中地方法院93年度票字第1690號本票裁定、本院100年度司促字第5327號支付命令之執行名義後，對被告楊銘瓏聲請強制執行而無效果，再經本院於100年6月28日核發100司執021477號債權憑證，迄今未清償。如附表一所示之系爭不動產，被告楊銘瓏為共有人之一，應有部分為4分之1，被告楊銘瓏於93年3月1日以系爭不動產應有部分設定如附表二所示之系爭抵押權予其兄即被告楊秉森，並辦妥抵押權設定登記。被告楊銘瓏除系爭不動產外，已無其他財產可供清償原告之債權等情，為兩造所不爭執，並有本院債權憑證（卷第6頁）、繼續執行紀錄表（卷第7頁）、系爭不動產之土地登記謄本（卷第25頁）、財政部中區國稅局103年度綜合所得稅各類所得資料清單（卷第10頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書（卷第26、27頁）、他項權利證明書（卷第28頁）等在卷可證，並經本院調閱105年度司執第5702號、9042號清償債務強制執行卷宗核閱無誤，堪信為真實。
(二)兩造爭執事項為：原告提起本件確認系爭抵押債權不存在之訴，有無確認利益？被告楊秉森有無陸續將150萬元借款交付被告楊銘瓏？系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？茲分述如下：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；且其所求確認者縱為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，亦均得提起（最高法院42年台上字第1031號判例、32年上字第3165號判例意旨參照）。查原告為被告楊銘瓏之債權人，被告楊銘瓏就系爭不動產設定系爭抵押權與被告楊秉森，致原告聲請對系爭不動產強制執行時，遭法院以系爭不動產鑑價後核定之最低拍賣價額，不足清償優先債權及執行費用為由，認無拍賣實益，而撤銷對上開房地之查封，有原告提出之本院105年5月5日彰院勝105司執育字第5702號函在卷可憑（卷第9頁）。足見系爭抵押權所擔保150萬元債權之存否不明確，致原告就系爭不動產求償之私法上地位，有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決加以除去，應認原告提起本件確認系爭抵押權所擔保債權不存在之訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
2.次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，可知消費借貸契約，除當事人間本於借貸之意思合致外，須一方有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；若無移轉金錢或其他代替物之所有權之行為，仍不能認為當事人間有該消費借貸關係存在。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。原告否認被告間有150萬元借款之交付，提起確認系爭抵押權所擔保消費借貸債權不存在之訴，被告楊銘瓏、楊秉森均辯稱其間確有交付150萬元借款，而有150萬元消費借貸關係存在，依上開說明，應由主張消費借貸關係存在之被告，就已交付150萬元借款之事實，負舉證責任。
3.被告二人辯稱被告楊銘瓏自89年間起，即陸續向被告楊秉森借款，每次借款均有簽立字據，迄92年底止，陸續共借款159萬元，故於92年12月28日請兩人大哥楊清順擔任見證人，簽立土地設定抵押切結同意書，兩人協議欠款金額以150萬元處理，由被告楊銘瓏提供系爭不動產為被告楊秉森設定系爭抵押權，因被告楊秉森為會計師，借款當時除代客記帳、任教於補習班外，亦有在中部四、五所大學兼任教職，月所得近30萬元，有足夠的現金可以隨時拿給被告楊銘瓏，且因時間久遠，故對於借款之給付方式，究竟是自己拿現金給被告楊銘瓏，或是自己手頭有一部分現金、不足部分向太太借或去金融機構領出，被告楊秉森無法逐一記憶等語，並提出記載借款金額、日期、借款原因之便條紙及借據數張、土地設定抵押切結同意書影本為證（卷第38至第43頁）。觀諸被告所提便條紙及借據，其上所載借款原因分別為投資股票、至大陸投資、債務週轉、支付銀行債務、無力支付信用卡帳款…等等，原因各有不同，而被告當庭所提之上開證物原本，經本院勘驗結果，其中便條紙紙張均已泛黃，明顯可見已有相當年份（本院卷第35頁反面），應非臨訟所製作之文書。參以證人即被告大哥楊清順於本院證稱：本院卷第43頁的土地設定抵押切結同意書，其上見證人楊清順這三個字是我親自簽名的，我小弟（即被告楊銘瓏）欠我大弟（即被告楊秉森）的錢，有一部份的土地就設定抵押權給我大弟。這張應該是在我們老家簽的，我知道我小弟楊銘瓏從89年開始陸續跟楊秉森借錢，約借了一、二百萬，小弟好像是投資虧錢，所以陸陸續續跟我大弟借錢。我曾經看過大弟把錢拿給小弟至少兩次等語（卷第55頁背面至第56頁背面），亦堪證被告楊秉森、楊銘瓏間，應確有金錢借貸及現金交付之事實。且被告楊銘瓏至92年底尚積欠被告楊秉森159萬元債務未清償，遂於92年12月28日邀同兩人大哥楊清順擔任見證人，簽立土地設定抵押切結同意書，協議債權金額為150萬元，並提供被告楊銘瓏所有之系爭不動產應有部分設定系爭抵押權以為擔保。
4.被告楊銘瓏向被告楊秉森借款之時間為89年至92年間，陸續借款之金額分別為25萬元、12萬元、5萬元、7萬元、8萬元、40萬元、7萬元、4萬元、13萬元、12萬元、10萬元、16萬元，而被告兩人為親兄弟，被告楊秉森又係從事高薪工作，被告楊秉森辯稱補習班任教之薪資均係以現金給付，交付予被告楊銘瓏之借款，有部分從薪資帳戶領出、有部分以現金給付等語（卷第57頁），所辯與常情並無違悖，且因借款年代久遠，被告對於借款交付之細節無法逐一清楚記憶，亦屬常情，本院認被告所提上開證據資料，已足資證明被告間確有150萬元之消費借貸契約，且被告楊秉森亦有交付借款之事實，系爭抵押債權於系爭抵押權設定時確係存在，原告主張被告間無金錢交付之事實，借貸關係不存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，洵非可採。
四、綜上所述，本院認被告所舉證據已足資證明被告二人間確有成立消費借貸契約，且被告楊秉森確有交付被告楊銘瓏150萬元現金之事實，被告所辯，均堪認屬實。從而，原告請求確認被告二人之債權不存在及塗銷如附表二所示之系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年10月31日
民事第一庭法官沙小雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月31日
書記官連彩婷附表一：
┌──────┬──┬───────┬────┐│土地坐落│地目│面積│權利範圍│├──────┼──┼───────┼────┤│彰化縣芬園鄉│旱│3687.03平方公│4分之1││新舊社段1263││尺│││地號土地││││└──────┴──┴───────┴────┘附表二：
┌──────────┬────┬───────┬────────┬──────┐│抵押之不動產及其│權利人│抵押權登記日期│擔保債權總金額│債務人及債務││設定之權利範圍││及登記字號│（新臺幣）│額比例││││（民國）│││├──────────┼────┼───────┼────────┼──────┤│附表一所示土地權利範│楊秉森(│93年3月1日彰化│1,500,000元│楊銘瓏││圍4分之1│債權範圍│縣彰化地政事務││全部│││1分之1)│所彰資字第0414││││││10號│││└──────────┴────┴───────┴────────┴──────┘