裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1729號刑事判決
裁判日期：民國109年03月10日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1729號上訴人即被告 許家銘 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第280號，中華民國108年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第15341號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許家銘於民國103年7月1日晚間某時許，在其桃園市○○區○○路000巷000號之住處內，邀約友人 孔創建 共同投資開發位於苗栗縣○○鎮○○段000○00地號土地之「 熊愛爵拉斐 營地」，孔創建認投資方案可行，遂當場與許家銘簽立合夥契約書，雙方約定由孔創建出資新臺幣（下同）60萬元（其中10萬元以許家銘先前積欠孔創建之債務代之）、許家銘出資150萬元共同開發、經營上開營地，並由許家銘擔任該營地負責人，總理營業事務，負責管理合夥財產，而為從事上揭合夥事業業務之人。 嗣孔 創建分別於同年月2日、3日各匯款10萬元、40萬元至許家銘設於第一商業銀行丹鳳分行之帳戶以為出資。許家銘收受孔創建匯付之款項後，明知其持有之合夥財產不得挪作他用，然因其在大陸地區投資之保養品事業有資金缺口，竟意圖為自己不法之所有，於同年月3日至104年3月28日間某日，將上 開孔 創建之出資50萬元均侵占入己而挪至大陸地區經商使用。
二、案經孔創建訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官及被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）許家銘於警詢、檢察事務官詢問、偵訊、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵卷一第3、4、27、28、56、71至74、83至85頁、偵卷二第58、59頁、原審卷第81、108、157、183頁、本院卷第37、132頁），核與證人即告訴人孔創建於警詢、檢察事務官詢問之證述（見偵卷一第8、9、52、74、83至85頁、偵卷二第3至5頁）、證人 邱建民 、 張子蕙 於偵訊時之證述（見偵二卷第24、31、32頁），情節大致相符，並有營地「熊愛爵拉斐」之合夥契約書、告訴人之存摺明細影本、第一商業銀行取款憑條存根聯、被告所稱營地現場照片暨告訴人於104年3月28日拍攝之現場照片共3張、被告所提供之營地攝影截圖11張、告訴人於105年11月25日拍攝之營地照片2張、第一商業銀行丹鳳分行106年8月14日一丹鳳字第00090號函暨檢附被告申設之帳號00000000000號帳戶之交易明細表營地「熊愛爵拉斐」之合夥契約書、告訴人之存摺明細影本等件在卷可資佐證，足認被告前揭任意性自白，確與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有
，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312號判決參照）。
㈡本件被告與告訴人孔創建合夥經營上揭合夥事業，並由被告
負責管理合夥財產，自係從事該合夥事業業務之人。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，公訴意旨認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，顯有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，且原審及本院均已依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，告以變更起訴法條之旨（見原審卷第182頁、本院卷第36、127頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第336條第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，並說明審酌被告處理合夥事業，利用業務之便，違背他人信賴，將告訴人之出資侵占入己挪為私用，所為實不可取，又事後雖表示欲與告訴人和解，然藉口拖延，難認有彌損之誠，暨考量其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪動機、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑7月。復就沒收部分說明：被告於原審準備程序時坦認挪用告訴人之出資50萬元，其犯罪所得50萬元未據扣案，且未實際合法發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告一直想跟告訴人和解，但告訴人要求的和解方案金額太高，以被告目前財務狀況無法達成，原判決量刑過重，請從輕量刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字5002號判決意旨參照）。
被告雖上訴主張欲與告訴人進行和解，請求從輕量刑云云，惟迄至本案言詞辯論終結時止，被告仍未與告訴人達成和解，亦未陳報和解情形，本案於本院審理期間並無足以影響量刑基礎之和解事由發生，而本件原審量刑時業已審酌以上各情，並詳敘如上，顯係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而就被告上開犯行，為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，請求輕判，難認有理由，應予駁回。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，形式上固有宣告緩刑之前提條件，惟被告於犯後屢稱有意願與告訴人和解，然本案歷經檢察官偵查、起訴、原審及本院審理，期間長達3年6月，被告不僅始終未能與告訴人達成和解，甚至未曾賠償告訴人分文，顯見被告並無坦然面對所為犯行之悔意，且迄未能得到告訴人之諒解，經本院斟酌上情及全案情節後，認本件並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國109年3月10日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖紫喬中華民國109年3月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。