裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1937號刑事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1937號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人張蓉成律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1567號中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7652號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾陸包（合計驗後淨重拾壹點參貳公克，含有海洛因殘渣之空包裝重陸點貳伍公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得無故轉讓、持有，竟於民國93年10月13日至94年4月2日間某日，在高雄縣旗山鎮某處，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將1次施用量之海洛因無償轉讓予 王文虎 1次（轉讓數量未逾淨重5公克）。嗣於94年
4月2日23時45分許，經警在高雄縣○○鎮○○○路與德昌路口查獲，並扣得海洛因26包（合計驗後淨重11.32公克，空包裝重6.25公克），及與本案轉讓毒品海洛因無關之甲基安非他命1包、分裝管2支、帳冊1本、行動電話1支。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定」，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關毒品鑑定事項之鑑定機關（臺灣高雄地方法院檢察署92年7月11日雄檢楠文字第0921000185號函參照）。依上開說明，卷附法務部調查局94年9月13日調科壹字第220020908號鑑定通知書（見偵卷第63頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力（92年8月刑事訴訟新制法律問題研討會結論參照）。
二、證人 邱運成 、王文虎於偵查中由檢察官以證人身分予以傳訊，經諭知具結義務並告以偽證罪之處罰規定後命渠等為陳述，訊問過程中被告雖未經檢察官傳喚到庭，然上開證人嗣於原審審理中亦以證人身分到庭具結作證，並經被告在場對質、詰問，是被告之在場權及反對詰問權已獲保障，且證人邱運成、王文虎於偵查中之陳述並無「顯有不可信之情況」，則上開證人於偵查及原審中具結後之證述，依刑事訴訟法第
159條之1第1項、第2項之規定，自均有證據能力，得作為本案之證據。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○（下稱被告）否認有轉讓第一級毒品海洛因之犯行。辯稱：王文虎跟我要毒品海洛因，我就把海洛因倒在香煙裡面，我們好幾個人共同一起抽，不是我把海洛因給他云云。經查：
(一)被告確有無償轉讓毒品海洛因予王文虎乙節，業據證人王文虎證述綦詳，其於偵查中證稱：「（問：被告有無拿毒品海洛因給你施用？）有的，但是是免費給我的，他若有到旗山鄉下我就會向他要一些海洛因來施用。」「（問：每次向他要，他都會給你嗎？）不一定。」「（他共給你幾次？每次給你多少？）共2、3次，每次都給只够施用1次的量，是他到旗山鎮而我又剛好知道就會向他要。」「（他何時給你的？）時間很久了，我忘記了。」「（他是在旗山鎮之何地方交給你的？）那2、3次都是在路旁遇到他，他當場給我的，我不曉得住址。」等語（見偵卷第222-223頁）；於原審審理中證稱：「之前有與被告在旗山一起施用毒品，看到他的車會把他攔下來，跟他打招呼，有時向他要些海洛因。」「我有跟被告要過海洛因，被告有給我一點點，我跟被告要過
1、2次。」「被告拿海洛因給我吸食時，沒有跟我收錢。」「被告是在旗山分海洛因給我施用，時間我忘記了。」「（問：你與被告不熟，為何跟他要毒品？）因為跟被告是一起施用毒品的人，有機會遇到被告就會問他那裡是否有毒品，如果有的話就跟他要一些。」等語（見原審卷第35-37頁）。被告亦自承「王文虎好像是跟我有在一起施用毒品的幾個朋友，我曾經分毒品給他。我有將海洛因摻在香煙裡面大家一起吸用。王文虎有時候毒癮發作很難過，我才會把毒品摻在香煙裡頭大家一起施用」（見原審卷第38頁），「王文虎跟我要毒品，是我把毒品倒在香煙裡面，我們好幾個人共同一起抽」等語（見原審卷第41頁）。參以王文虎確於94年
2月21日10時許，在高雄縣○○鎮○○○街簡易法庭旁之土地公廟施用第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1490號提起公訴，臺灣高雄地方法院於94年5月31日以94年度訴字第1278號判處有期徒刑10月，於94年6月27日確定等情，有上開起訴書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，足認被告確有轉讓毒品海洛因供王文虎施用甚為明灼。
(二)此外，復有警方於94年4月2日23時45分許，在高雄縣○○鎮○○○路與德昌路口查獲被告所持有之海洛因26包（合計驗後淨重11.32公克，空包裝重6.25公克）扣案可資佐證，該26包白色粉末經送法務部調查局鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局94年9月13日調科壹字第220020908號鑑定通知書1份在卷可稽（見偵卷第63頁）。
(三)綜合上述，本件事證已臻明確，被告轉讓第一級毒品海洛因予王文虎之犯行洵堪認定。至被告轉讓第一級毒品海洛因予王文虎之次數，王文虎於偵查中證稱被告給伊2、3次（見偵卷第223頁），於原審中改稱我跟被告要過1、2次（見原審卷第36頁），惟王文虎亦證稱：「(問：之前在檢察官說是
2、3次？）我不知道，我根本記不清楚，我跟被告沒有很熟。」（見原審卷第36頁），依罪疑惟輕有利被告之原則，本院爰認定被告轉讓第一級毒品海洛因予王文虎之次數為1次。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例所稱第2條第2項第1款之第一級毒品，而毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，係指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉予他人取得所有權而言。是被告將第一級毒品海洛因無償轉讓予王文虎之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。
其持有海洛因之低度行為，已被轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，惟其基本社會事實既係同一，自應由本院依法變更檢察官所引之起訴法條。按毒品危害防制條例第8條第6款及第11條第4款雖規定：
轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1。而依行政院所發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定：轉讓、持有第一級毒品淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1。而王文虎證稱被告只轉讓1次施用量之海洛因予伊（見偵卷第223頁），是被告轉讓海洛因予王文虎之數量即為王文虎施用1次之數量，前開海洛因之具體重量，雖因王文虎業已將被告所轉讓之海洛因施用殆盡，而無從測量，然依王文虎上開證述及常情判斷，尚無積極證據證明被告轉讓海洛因之數量，已逾上開加重其刑標準之淨重5公克，自無庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。至被告持有海洛因之數量26包（合計驗後淨重11.32公克，空包裝重6.25公克），雖已逾上開加重其刑標準之淨重5公克，然其持有海洛因之低度行為，已被轉讓海洛因之高度行為所吸收而不另予論罪，已如前述，是被告持有海洛因之數量縱已逾淨重5公克，亦無庸依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑。
三、原審未詳為推求，遽為被告無罪之判決，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決為無罪之諭知係屬不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告轉讓第一級毒品海洛因予王文虎施用，戕害王文虎身心健康，所為誠屬非是，其轉讓次數僅為1次，及查獲被告持有海洛因26包（合計驗後淨重11.32公克，空包裝重6.25公克），數量非少，及被告犯罪動機、素行品行、智識程度（專科畢業），犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因26包（合計驗後淨重11.32公克，空包裝重6.25公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品海洛因業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知；而包裝上開海洛因所用之包裝袋26個，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重為空包裝重6.25公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院依職權已知之事項，足認前揭空包裝袋內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦整體視為第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。另扣案之甲基安非他命1包、分裝管2支、帳冊1本、行動電話1支，均與本案轉讓毒品海洛因犯行無關，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因乃毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖牟利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意，於不詳時地，向姓名年籍不詳綽號 祥仔 之成年男子，販入數量不詳之毒品海洛因，並自93年10月13日起，連續在不特定之地點，販賣第一級毒品海洛因予王文虎、邱運成及其他真實姓名、年籍均不詳，綽號「純」、「智」、「傑」、「昆」、「班」、「梅」、「美華」、「美」、「明」、「鳳」、「胖」、「迪」、「頭」、「國」、「君」、「峻」、「邱」、「 邱大 」、「強」、「腸」、「忠」、「珍」、「子」、「孫」、「芸」等人，嗣於94年4月2日23時45分許，在高雄縣○○鎮○○○路與德昌路口經警查獲，並扣得海洛因26包（合計驗後淨重11.32公克，空包裝重6.25公克）、分裝管2支、帳冊1本、手機1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例意旨可資參照。尚且，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、公訴人認被告涉有販賣第一級毒品犯行，係以證人王文虎之證詞證明被告曾交付毒品海洛因予王文虎；證人邱運成之證詞證明被告曾販賣毒品海洛因予邱運成；被告之供述及高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品相片可證明被告持有海洛因、分裝工具、帳冊被查獲之事實；帳冊1本及扣案分裝工具可證明被告有販賣毒品之犯行；另被告持有之粉末經法務部調查局出具之鑑定通知書證明確係第一級毒品海洛因等為其論罪之依據。
四、訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有如起訴書所載於不詳時地向「祥仔」販入數量不詳之海洛因，亦沒有於93年10月13日至94年4月2日，連續在不特定地點販賣海洛因予起訴書所載之王文虎、邱運成及其他姓名年籍不詳如起訴書所載綽號之人等語。
五、經查：
(一)被告是否意圖牟利向姓名年籍不詳綽號祥仔之成年男子販入數量不詳之第一級毒品海洛因？關於扣案毒品海洛因之來源及用途，被告先於警詢中供稱：扣案毒品為我所有，是向「董仔」所購買供己施用（見警卷第2頁），嗣於檢察官偵查中改稱：在其車上扣得之毒品係朋友「祥仔」的等語（見偵卷第14頁），於原審審理時復供稱：扣案海洛因係向綽號「祥仔」的人所買供己施用（見原審卷第44、46頁），前後所述雖不一致，然單以扣案之第一級毒品海洛因合計重11.32公克，尚無法據以推認被告係意圖牟利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意販入海洛因之事實。
(二)被告是否販賣第一級毒品海洛因予王文虎？證人王文虎於原審審理時具結證稱：上次開庭檢察官拿照片給伊看，檢察官說甲○○這個名字我不認識，看了照片才記起來，被告是以前在旗山經朋友介紹認識，見過1、2次面，之前在旗山一起施用毒品，有看到被告的車會把被告攔下來跟被告打招呼，有時向被告要些海洛因，被告有給伊一點點海洛因，要過1、2次，不知道為何之前在檢察官偵訊時說是
2、3次，伊根本記不清楚，伊跟被告沒有很熟，不曾向被告買過海洛因，沒有與被告有金錢往來過，不知道被告有在賣海洛因，被告給伊海洛因的地點都在旗山，時間忘記了，伊騎摩托車有看到被告的車就會攔他的車，因為跟被告是一起施用毒品的人，有機會遇到被告就會跟他問他那裡是否有毒品，如果有的話就跟他要一些等語（見原審卷第35-38頁），準此，證人王文虎並未證述向被告購買海洛因之事實。
(三)被告是否販賣第一級毒品海洛因予邱運成？證人邱運成於原審審理時具結證稱：伊不認識在庭的被告，在95年1月23日偵訊時是說向美濃一個綽號「 大胖 」的人買毒品，後來檢察官有拿照片給伊看，伊有說不認識照片裡的這個人，結果檢察官叫伊要看仔細照片裡的人是不是大胖，伊說不認識照片裡的人，0000000000是伊使用的電話，當時跟檢察官說0000000000這支電話伊用不久，可能是朋友借去打的，伊在95年1月23日跟檢察事務官說跟被告買過1、2次毒品，是伊以為被告就是綽號大胖的人，伊當時回答向大胖買毒品後，檢察事務官問伊大胖的長相，並說大胖是不是瘦瘦的，伊回答每次向大胖買毒品都是用打電話的，交易都在車上，大胖拿毒品給伊後就開車走了，伊與大胖不熟，後來伊要求檢察事務官拿甲○○的照片給伊看，伊看完後說沒什麼印象，伊當時一直強調是向大胖買的，伊不認識甲○○，檢察事務官叫伊在筆錄該處簽名，伊就簽名等語（見原審卷第38-40頁），準此，證人邱運成亦未證述被告有販賣第一級毒品之犯行。
(四)被告是否販賣第一級毒品海洛因予真實姓名、年籍均不詳，綽號「純」、「智」、「傑」、「昆」、「班」、「梅」、「美華」、「美」、「明」、「鳳」、「胖」、「迪」、「頭」、「國」、「君」、「峻」、「邱」、「邱大」、「強」、「腸」、「忠」、「珍」、「子」、「孫」、「芸」等人？上揭姓名年籍不詳之人，係檢察官依據帳冊內之紀錄而推認均係被告販賣毒品之對象，然就上開綽號之人究竟有無其人，是否向被告購買毒品，所購買之時間、地點、數量及聯絡方式均未見記載，且檢察官依上開帳冊紀錄而傳訊黃得誌、胡美華到庭作證，經①證人黃得誌於偵查中具結證稱：伊認識被告，常常向他借錢，伊於今年（94年）農曆年之前向被告借了1萬元，最後一次向被告借錢是在過年後2月多，伊向被告借1萬元，但實拿9千元，現在都已還清，沒有約定借錢要多久才還，沒有填寫借據，伊每次借都有還，所以被告會一直借給伊等語（見偵卷第52-53頁）。②證人胡美華於偵查中具結證稱：伊向被告借過很多次錢，從94年2月份開始向被告借錢，借過很多次，都次都借1萬元，每次也都是還1萬元，有時有還3千元的，有時伊身上有多少錢就還伊多少錢等語（見偵卷第53頁）。③參以證人黃得誌、胡美華之前揭證詞與被告及辯護人辯稱帳冊係借錢給他人之紀錄（見偵卷第36頁、本院卷第44頁）等語相符，是尚難依帳冊之記載據以認定被告有販賣毒品予前揭綽號之人之犯行。
(五)綜上所述，公訴人認被告涉犯販賣毒品海洛因罪所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣毒品海洛因之犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年1月12日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月12日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。