臺灣彰化地方法院111年度訴字第931號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院111年訴字第931號刑事判決

裁判日期：民國112年08月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決111年度訴字第931號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告張育晟指定辯護人本院公設辯護人陳志忠被告 陳義軒 選任辯護人 蕭博仁 律師
簡詩展 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15663號、111年度偵字第11669號），本院判決如下：
主文張育晟共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之毒品咖啡包貳包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元没收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳義軒共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年。扣案之毒品咖啡包貳包均沒收。
事實
一、張育晟、陳義軒明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、 芬納西泮 等均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam，又稱耐妥眠）則為同條項第4款明定之第四級毒品，可預見流通販賣之毒品咖啡包來源不明、成分複雜，可能混合有二種以上毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於縱使販賣第三級毒而混合二種以上之毒品，亦不違反其本意之不確定故意聯絡，先由張育晟在社交軟體Tiktok（以下稱抖音）上以暱稱「Mr. 伯朗營 」公開張貼「南彰化營火速外送員24H隨call隨到」之暗示販賣毒品訊息，經彰化縣警察局彰化分局大埔派出所員警於執行網路巡邏勤務時發現該訊息，便佯裝買家與其聯絡，「Mr.伯朗營」之後改以通訊軟體LINE暱稱「 張張 」與佯裝買家之員警聯絡，雙方逹成以新台幣（下同）1千元購買第三級毒品咖啡包2包之合意後，張育晟先提供其郵局帳戶，後來警方要求可否現金匯款方式，張育晟則改提供陳義軒所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶），佯裝買家之員警遂依照約定而於民國110年2月5日22時11分，先以無摺存款之方式，存入現金一千元至陳義軒所有之中國信託帳戶，張育晟則以Line告知陳義軒查明該中國信託帳戶是否有匯入現金1000元並提領出來，張育晟於同年2月7日22時56分，至彰化縣○○鎮○○路0段000○0號統一超商彰苑門市，以交貨便寄送之方式，將外觀印有「AAPE」字樣，含有第三級、第四級毒品成分毒品咖啡包2包寄送到彰化縣○○市○○路0段000號之統一超商巨林門市，佯裝買家之員警於同年2月10日20時34分前往取貨並當場扣得含有上開第三、四級毒品之毒品咖啡包2包，嗣後陳義軒依張育晟指示領取現金1000元並交付予張育晟，員警循線追查而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
(一)按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照）。查本件查獲經過係員警執行網路巡邏時，發現被告張育晟透過通訊軟體向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊息，乃與被告張育晟聯繫，並與之洽談交易毒品事宜，經員警與被告約定交易，被告張育晟依約攜帶毒品前往超商寄送等情，業經被告張育晟於本院準備程序及審理時供認在卷，並有員警出具之職務報告、與被告間網路對話截圖與中國信仛銀行帳號交易明細份在卷可稽，足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力。
(二)本案認定事實所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為當事人同意作為證據。
(三)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告張育晟，陳義軒對 於渠 等共同販賣毒品咖啡包之事實供認不諱，復有抖音截圖、抖音及Line對話紀錄、張育晟申設郵局帳號00000000000000號帳戶之開戶資料，被告張育晟與陳義軒之Line對話紀錄，被告張育晟使用之行動電話門號0000000000號之上網歷程、被告陳義軒中國信託銀行帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、包裏照片、通聯查詢單，監視器翻拍照片、車輛詳細資料報表，交貨及寄件資料、警員之職務報告、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案之毒品咖啡包照片等在卷可稽；且有被告張育晟寄送毒品咖啡包2包扣案可佐，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，確實檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮等成分乙情，有卷附該衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在足憑（見他字卷第47頁）。
二、惟被告張育晟辯稱：伊不知道毒品咖啡包有混合第三級、第四級毒品等語，而被告陳義軒亦辯稱其不知道毒品咖啡包有混合第四級毒品等語置辯。經查，被告張育晟曾因販賣第三級毒品，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院前案紀録表在卷可參，可知其投入販賣毒品咖啡包已有相當時間，又被告張育晟、陳義軒均為成年人，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質，再偽以咖啡包、糖果包等型態包裝混合而成新興毒品之社會情況，當可知道，而可預見對於其等販售之毒品咖啡包內有混合多種毒品成分之可能且容任其發生，是被告等主觀上對於其等販賣之毒品咖啡包是否混合二種以上之毒品，在所不問，且不違背其本意，被告就本案所販賣之毒品咖啡包，是有販賣混合二種以上毒品之不確定故意，堪可認定。又被告張育晟於本院供承：伊販賣1千元賺500元，由此，足知被告張育晟從可從中賺取價差之利益至明，則被告張育晟本件販賣毒品主觀上具有營利之意圖無疑。此外，本案係員警向被告張育晟佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往寄送，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在偵查犯罪，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告所為應僅屬販賣毒品未遂。綜上事證，被告張育晟、陳義軒二人共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，足堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠、毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。而在販賣混合第三、四級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第三級毒品」及「販賣第四級毒品」等不同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而從一重論以販賣第三級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。如若不然，以販賣混合第
三、四級毒品者為例，倘再依循過往想像競合論之見解，先分別論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第四級毒品）」及「販賣第四級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第三級毒品）」，不僅於構成要件階段有重複評價之虞，且依條文中所明定「適用最高級別法定刑」之結果，則該2罪之法定刑即屬相同而不復有輕重之別，在想像競合時亦難分軒輊，當非此次修法之意旨，應認僅論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」即為已足，其法律效果則依販賣第三級毒品罪之法定刑加重二分之一，始無過度評價或評價不足之疑慮。查被告張育晟，陳義軒等人所販賣之毒品咖啡包雖混合有第三、四級毒品，惟僅依最高級別即第三級毒品而混合二種以上毒品之單一獨立罪名即足評價。核被告張育晟、陳義軒所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。檢察官於本院審理時當庭更正認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，再請求依同條例第9條第3項加重其刑等語，惟毒品危害防制條例增訂第9條第3項之規定，屬刑法分則之加重，為另一種獨立之犯罪型態，是檢察官更正後之罪名，仍有未洽，爰依法變更起訴法條。
㈡、被告張育晟、陳義軒就上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之事實有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
四、刑之加重及減輕：
１、被告張育晟、陳義軒所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
２、被告張育晟、陳義軒已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之實行，然因喬裝購毒者之員警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，應依刑法第25條第2項之規定，就該罪按既遂犯之刑減輕之。
３、被告陳義軒於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品之犯行，其自白內容已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件，縱未就混合二種以上毒品之加重構成要件自白，仍可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
４、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之（最高法院109年度台上字第2188號判決意旨參照）。本件偵辦員警 賴志杰 於本院審理中證述：員警在網路巡邏時，發現有人販賣毒品咖啡包，無法確認貼文者的身分，只知道貼文者暱稱「張張」，不確定身分，後來對方第一次提供的是張育晟的帳戶，當下又馬上改成陳義軒的帳戶，會懷疑張育晟是暱稱「張張」，跟張育晟的名字相符，去查那個帳戶的前科，張育晟有販毒相關前科，懷疑兩個人都有，是先查緝陳義軒，陳義軒到案後才知道張育晟涉案過程，後來再查張育晟，陳義軒到案後，根據他供述，才確認張育晟是共犯之一等語。以此，本件認定因被告陳義軒之供出而查獲被告張育晟即本案共犯為與被告陳義軒本案販賣毒品具有關聯性之事證，是被告陳義軒自得再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
５、被告陳義軒及辯護人雖以被告始終自白認罪、素行狀況、著手販賣之毒品數量不多、僅止於未遂、尚未實際獲利、與大量販毒者之危害情形有別為由，主張依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。又所謂法定最低度刑，遇有其他法定減輕之事由者，應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院審酌被告正值青壯，並無不能以正當方式賺取錢財之情形，竟因貪圖不法利潤，著手販賣毒品咖啡包，且係以發送抖音方式，招攬他人與之進行毒品交易，嚴重危害國民健康及社會秩序，惡性非輕，依其犯罪情節及手段，難認有何在客觀上足以引起一般同情，而堪可憫恕之特殊原因及環境，自無刑法第59條之適用餘地。至被告及辯護人所指本案僅止於未遂、被告始終自白認罪等節，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第17條第1項規定遞減其刑，已無宣告法定最低刑度猶嫌過重之情狀，是被告陳義軒及其辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。
６、被告於本案所犯之罪，因有刑之加重及減輕，應依刑法第70條、第71條之規定先加後減，遞減輕之。
五、爰審酌被告張育晟，陳義軒二人犯罪之動機、目的、手段、惡性、對於國民健康、社會秩序及公權力威信之危害程度、著手販賣之毒品咖啡包、數量、約定對價、所幸為警及時查獲而止於未遂，就本案犯罪過程張育晟為主導地位，而陳義軒僅係提供銀行帳戶及領款角色，以及被告張育晟於本院審理中方坦承犯行，自稱高中肄業，無業狀態，未婚，與家人同住，經濟來源是依靠家人，有負債，跟別人借錢，販賣毒品咖啡包是因為缺錢等情，而被告陳義軒於警詢中已坦承犯行，且被告陳義軒目前仍就讀明道大學夜間部，從事水電打工，平日就在必勝客上班，月薪一萬五千元至二萬元，未婚，與家人同住有學貨等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、查被告陳義軒未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。
七、沒收：
㈠、扣案之毒品咖啡包2包，經鑑定後均含有第三級、第四級毒品，此有衛生福利部草屯療養院110年2月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽，為屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。
㈡、又本案犯行雖係因購毒者為實行誘捕偵查之員警，無實際購買真意，被告不能完成買賣毒品行為，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，然該次毒品之買賣價款，員警已匯入被告陳義軒之中國信託銀行帳戶，被告陳義軒於審理中供稱：伊將一千元提領出來並交被告張育晟，為避免被告張育晟坐享此部分犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。中華民國112年8月4日
刑事第五庭審判長法官王義閔
法官巫美蕙法官鮑慧忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年8月4日
書記官羅婉嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。