裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第1721號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣 板橋 地方法院刑事判決100年度訴字第1721號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告卓建良公設辯護人本院公設辯護人彭宏東被告 葉小娟 選任辯護人 黃繼岳 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第14552號），本院判決如下：
主文卓建良、葉小娟均無罪。
理由
一、本件公訴意旨以「卓建良…（前科記載部分，從略）…。詎其猶不知悔改，於93年12月2日下午某時，前往友人 林松豪 位於臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，下同）秀朗路
3段177號11樓之1住處，適臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊員警在該處執行搜索，而遭當時任職於臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊警員 龔詩傑 查獲，並在其身上搜出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（此部分所涉持有毒品犯嫌，另為不起訴處分），龔詩傑隨即依法逮捕卓建良，詎龔詩傑為取得查緝槍砲案件之績效，竟基於教唆持有槍彈之犯意（其所涉教唆違反槍砲彈藥刀械管理條例部分業經最高法院駁回上訴有罪確定），教唆卓建良以找人持槍彈至現場讓警方查獲，作為警方不偵辦其違反毒品危害防制條例案件並當場釋放之條件，而卓建良受教唆後，因恐遭移送，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供槍砲使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於教唆持有槍彈之犯意，撥打電話與葉小娟聯絡，表明自己在林松豪住處遭到警方查獲，必須交付槍以換取不被警方偵辦，葉小娟幾經聯絡後確定僅能取得3枝改造槍枝及子彈，卓建良將上情轉知龔詩傑，龔詩傑即同意卓建良以3枝改造槍枝及子彈及1人作為交換釋放卓建良之條件。葉小娟受此教唆後，為營救卓建良，乃基於持有改造手槍及子彈之犯意，請其姓名年籍不詳綽號自稱 簡仁哲 （「 阿哲 」）成年之友人為其調槍，「阿哲」聯絡姓名年籍不詳綽號「 阿凱 」成年之人後，與「阿凱」約在「阿哲」家樓下「阿哲」所駕駛之車內見面，「阿凱」上車後，葉小娟便以新臺幣（下同）3萬、5萬、8萬元之價格購買距殺傷力之改造槍枝3把及所附子彈3顆（槍彈之種類均詳附表）而持有之。葉小娟旋即依卓建良之指示，在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區）地區將上開槍彈讓予 黃正傑 （綽號「 豬哥 」、持有槍彈部分經臺灣板橋地方法院院判決有罪確定），由黃正傑於93年12月3日凌晨騎乘機車至林松豪住處附近，卓建良在電話聯絡過程中得知黃正傑即將抵達後，乃將此事告知龔詩傑，龔詩傑及數名警員隨即帶同卓建良至林松豪住處樓下埋伏，經卓建良指認何人為黃正傑後，警方乃在臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○號前逮捕黃正傑，並在黃正傑腰際及機車置物箱內查獲3枝改造手槍及子彈3顆，龔詩傑確認上開3枝改造手槍具有殺傷力後，乃當場解開卓建良之手銬，並將搜得之安非他命、海洛因及現金還給卓建良，而未將卓建良違反毒品危害防制條例之案件移送至本署偵辦。」之起訴事實，認被告卓建良係涉犯修正前刑法第29條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之教唆持有槍枝罪嫌、被告葉小娟係涉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項之轉讓槍枝罪嫌。
二、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號刑事判決要旨參照）。
三、本件依卷內被告卓建良、葉小娟、證人黃正傑、林松豪各分別於本件及龔詩傑教唆非法持有槍枝案件，暨龔詩傑經本院96年度訴字第920號、臺灣高等法院97年度上訴字第4072號、最高法院99年度台上字第5481號刑事確定判決認定之事實，本件事實係略以：龔詩傑係於93年12月2日在林松豪位於臺北縣中和市○○路○段○○○號11樓之1住處，查獲卓建良持有第一、二級毒品後，龔詩傑為取得查緝槍砲案件績效，即向卓建良告知如卓建良能使人持制式槍枝供渠查獲，即不將其今日遭渠查獲毒品案件移送偵辦之條件後（下稱本件龔詩傑唆使交槍獲釋條件），卓建良聽聞龔詩傑提出之上開條件後，即撥打電話與葉小娟聯絡，向葉小娟告知其因持有毒品遭警在林松豪住處查獲及龔詩傑提出之上開條件，託請葉小娟取得制式槍枝，葉小娟接獲卓建良上開電話後，為使卓建良能獲釋放，即向友人聯絡後，得知僅能自綽號「阿哲」自稱簡仁哲（音譯）向綽號「阿凱」之成年男子購得改造手槍及子彈後（下稱本件葉小娟洽尋購槍管道），葉小娟即將上情告知卓建良，經卓建良向龔詩傑告知上情，龔詩傑即同意以三支改造槍枝及子彈及釋放卓建良（下稱本件交槍獲釋合意）；卓建良即撥打電話與知悉林松豪住處之黃正傑聯絡託請黃正傑將葉小娟轉交物品持往林松豪住處交付予其，於經黃正傑同意後（下稱本件黃正傑受託持交物品合意），再委請葉小娟購買該等槍彈並告知葉小娟將購得槍彈交付綽號「豬哥」之黃正傑，葉小娟即在「阿凱」住處前「阿哲」車上向「阿凱」購得三支改造手槍及子彈（下稱本件槍彈）後（下稱本件葉小娟購得槍枝行為），由「阿哲」駕車搭載葉小娟前往臺北縣新莊地區某處，將本件槍彈交付予黃正傑（下稱本件葉小娟交付槍彈行為、黃正傑收受本件槍彈行為），葉小娟將本件槍彈交付黃正傑後，即以電話向卓建良告知上情，卓建良於得知黃正傑已取得本件槍彈前往林松豪住處（下稱本件黃正傑持交本件槍彈行為），除將該情告知龔詩傑外，並即與黃正傑聯繫，且於黃正傑即將抵達林松豪住處前時，與龔詩傑等員警至林松豪住處樓下埋伏，再於目擊黃正傑騎車前來時，向龔詩傑指認黃正傑，而由龔詩傑等員警在中和市○○路○段○○○號前逮捕黃正傑並查獲本件槍彈（本件查獲 黃正杰 持有本件槍彈），龔詩傑當場測試查獲槍枝可擊發應有殺傷力後，即將卓建良遭查獲持有之毒品交還卓建良，並釋放卓建良。
四、依上開確認之事實，就龔詩傑、卓建良、葉小娟、黃正傑之行為，可為以下事實及語句命題之分析：
㈠龔詩傑行為部分：
⒈龔詩傑係於查獲卓建良持有毒品後，向卓建良告知如能使人
持制式槍枝供其查獲，其即不將卓建良遭查獲持有毒品案件移送偵辦之條件（本件龔詩傑唆使交槍獲釋條件），於知悉卓建良透過葉小娟僅能購得本件槍彈後，同意於查獲有人持有本件槍彈後可釋放卓建良之條件（本件交槍獲釋合意），使卓建良、葉小娟、黃正杰間先後為：本件黃正傑受託持交物品合意、本件葉小娟購得槍枝行為、本件葉小娟交付槍枝行為、本件黃正傑收受本件槍彈行為、本件黃正傑持交本件槍彈行為之各該行為後，因而查獲黃正傑持有本件槍彈（本件查獲黃正傑持有本件槍彈），並依約釋放卓建良。
⒉依上開事實，本件龔詩傑所實施之行為，係：
⑴其對卓建良之本件龔詩傑唆使交槍獲釋條件之行為。
⑵其與卓建良之本件交槍獲釋合意之行為。
⑶其對黃正傑之本件查獲黃正傑持有本件槍彈之行為。
㈡卓建良行為部分：
⒈卓建良係於遭龔詩傑查獲後，依本件龔詩傑唆使交槍獲釋條
，指示本無欲購買本件槍彈之葉小娟尋找購槍管道（下稱本件葉小娟洽尋購槍管道），並於與龔詩傑達成本件交槍獲釋合意後，除託請黃正傑自葉小娟取得物品持往林松豪住處交付予其外（本件黃正傑受託持交物品合意），並指示葉小娟購得本件槍彈（本件葉小娟購得槍枝行為），另指示葉小娟將本件槍枝交付黃正傑（本件葉小娟交付槍枝行為），再於黃正傑將自葉小娟取得物品持往林松豪住處時（本件黃正傑持交本件槍彈行為），向龔詩傑指認黃正傑而使龔詩傑查獲黃正傑持有本件槍彈（本件查獲黃正杰持有本件槍彈），並因此而獲釋。
⒉依上開事實，本件卓建良所實施之行為，係：
⑴其使葉小娟為本件葉小娟洽尋購槍管道之行為。
⑵其與龔詩傑之本件交槍獲釋合意之行為。
⑶其與黃正傑之本件黃正傑受託持交物品合意之行為。
⑷其使葉小娟為本件葉小娟購得槍枝行為、本件葉小娟交付槍枝行為之行為。
⑸其使龔詩傑有本件查獲黃正杰持有本件槍彈之行為。
㈢葉小娟行為部分：
⒈葉小娟本無欲購買本件槍彈，係自卓建良獲悉本件龔詩傑唆
使交槍獲釋條件後，為使卓建良能獲釋，而尋找購槍管道（本件葉小娟洽尋購槍管道），並於卓建良與龔詩傑達成本件交槍獲釋合意後，依卓建良指示購得本件槍枝（本件葉小娟購得槍枝行為），並依卓建良指示將本件槍枝交付黃正傑（本件葉小娟交付槍枝行為）。
⒉依上開事實，本件葉小娟所實施之行為，係：
⑴其依卓建良為本件葉小娟洽尋購槍管道之行為。
⑵其依卓建良為本件葉小娟購得槍枝行為之行為。
⑶其依卓建良為本件葉小娟交付槍枝行為之行為／等值行為：使黃正傑為本件黃正傑收受本件槍彈行為之行為。
㈣黃正傑行為部分：
⒈黃正傑係於接獲卓建良電話同意受託將葉小娟交付物品持往
林松豪住處交付卓建良（本件黃正傑受託持交物品合意），再自葉小娟處收受本件槍彈（本件黃正傑收受本件槍彈行為），並將本件槍彈持往林松豪住處欲交付卓建良（本件黃正傑持交本件槍彈行為），而於抵達林松豪住處前時，遭龔詩傑查獲（本件查獲黃正杰持有本件槍彈）。
⒉依上開事實，本件黃正傑所實施之行為，係：
⑴其與卓建良之本件黃正傑受託持交物品合意之行為。
⑵其與葉小娟之本件黃正傑收受本件槍彈行為之行為／等值：讓葉小娟為本件葉小娟交付槍枝行為之行為。
⑶其依約所為之本件黃正傑持交本件槍彈行為之行為。
⑷其受龔詩傑之本件查獲黃正傑持有本件槍彈之結果。
五、依上開對龔詩傑、卓建良、葉小娟、黃正傑各該行為所為事實及語句命題分析之結果，本件就卓建良、葉小娟之責任，可認定如下：
㈠卓建良、葉小娟於卓建良遭龔詩傑查獲前，本無購得本件槍
彈意思，係於卓建良遭龔詩傑查獲後，於龔詩傑先為本件龔詩傑唆使交槍獲釋條件之行為（前段㈠、⒉、⑴所示）後，該二人始為本件葉小娟洽尋購槍管道之行為（前段㈡、⒉、⑴所示及前段㈢、⒉、⑴所示），再於龔詩傑與卓建良達成本件交槍獲釋合意（前段㈠、⒉、⑵所示及前段㈡、⒉、⑵所示）後，卓建良除即與黃正傑達成本件黃正傑受託持交物品合意外，並指示葉小娟為本件葉小娟購得槍枝行為、本件葉小娟交付槍枝行為（前段㈡、⒉、⑶、⑷所示），而葉小娟則依卓建良指示為本件葉小娟購得槍枝行為、本件葉小娟交付槍枝行為（前段㈢、⒉、⑵、⑶所示），黃正傑則因卓建良、葉小娟上開行為，先與卓建良達成本件黃正傑受託持交物品合意，於自葉小娟處為本件黃正傑收受本件槍彈行為後，即為本件黃正傑持交本件槍彈行為，致遭龔詩傑、卓建良所為之本件查獲黃正傑持有本件槍彈之結果（前段㈣、⒉所示）。
㈡是依上開分析結果，無論卓建良、葉小娟就上開本件黃正傑
受託持交物品合意、本件葉小娟購得槍枝行為、本件葉小娟交付槍枝行為，不論係認定應構成共同持有本件槍枝（於二人並未有將購得之本件槍枝讓與黃正傑之意思之情形）、或共同轉讓本件槍彈（於二人因槍彈最終係供警查獲而以拋棄或移轉予黃正傑之意思之情形），因卓建良、葉小娟本均未有該等犯行之意思，該犯行係起因於本件龔詩傑唆使交槍獲釋條件後所達成之本件交槍獲釋合意之行為，顯屬行為人原無犯罪之意思，純因具司法警察權者之唆使，而萌生犯意，雖卓建良、葉小娟因本件交槍獲釋合意而該當時未經員警偵辦二人上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，惟究其情形，仍與「創造犯意型之誘捕偵查」之核心概念，即行為人本無犯罪意思，係受具司法警察權者之唆使，始為犯罪行為之就該等犯罪事證，屬國家查緝犯罪手段顯然違反憲法基本人權保障及逾查緝犯罪必要程度而不具維護公共利益意義之無證據能力之證據之該核心概念相同。是本件自不能認卓建良、葉小娟上開犯罪行為之證據有證據能力。
㈢另本件案型，雖與通常之陷害教唆係具司法警察權者設計唆
使無犯意之行為人，於行為人起意並完成犯罪行為時，即與逮捕之類型稍有異，且亦非屬公務人員實施或參與犯罪之將該犯罪行為認作為自己犯罪之公務人員犯罪或為共犯類型案件（如刑法第134條、毒品危害防制條例第15條、貪污治罪條例）或槍砲彈藥刀械管制條例第16條之公務員包庇類型（因本件員警目的在於查獲該槍彈），而被告卓建良、葉小娟為求使卓建良毒品案件不受偵辦移送即陷害黃正傑為持有本件槍彈行為，其二人行為固屬可議，然以，本件如僅因被告二人上開行為動機，而認應將被告二人歸屬同龔詩傑之該陷害方，非「陷害教唆」或「創造犯意型之誘捕偵查」類型，本件上開證據均係合法有證據能力，並據以對被告二人為論罪科刑者，則結果無異承認龔詩傑對本無購入持有本件槍彈之犯罪意思之被告二人教唆犯罪所達成之犯罪合意及被告二人因此而為之購入持有或轉讓本件槍彈之行為之證據均有證據能力之結論，而違反「創造犯意型之誘捕偵查」之核心概念所欲防止之國家查緝犯罪手段顯然違反憲法基本人權保障及逾查緝犯罪必要程度而不具維護公共利益意義之目的，並間接肯認本件龔詩傑唆使交槍獲釋條件該行為之合法性，而違反刑事訴訟之保障人權之基本目的。
㈣綜上說明，本件不利被告二人之購入持有或轉讓本件槍彈之
事證，均無證據能力，依刑事訴訟法第301條第1項規定，自應為無罪之諭知。
六、從而，本件因本件可認定被告二人有罪之證據，均不具證據能力，自不能認定被告涉犯起訴書所載之罪行，自應就被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第三庭審判長法官侯志融
法官黎錦福法官陳世旻以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官梁福建中華民國101年1月5日