裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國105年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1321號上訴人即被告 曹福堂 選任辯護人 楊子莊 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第94號，中華民國105年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第2754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曹福堂於民國94年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官聲請臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以94年度毒聲字第39號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年6月2日釋放出所，並經士林地檢署檢察官以94年度毒偵字第58、433號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品案件，經士林地院以94年度訴字第921號判決判處有期徒刑6月確定，於95年4月3日易科罰金執行完畢。於95年間，又因施用第一級、第二級毒品案件，經士林地院以95年度訴字第922號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經士林地院以96年度聲減字第483號裁定各減為有期徒刑4月、2月，應執行有期徒刑5月確定，於96年7月16日因徒刑易科罰金執行完畢出監。於98年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經士林地院以98年度審訴字第91號判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經士林地院以98年度訴字第263號判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金新臺幣10萬元確定，此2案所處之有期徒刑部分，並經士林地院以99年度聲字第258號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，於100年1月19日因縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為100年5月5日）。於101年間，因施用第一級毒品案件，經士林地院以101年度審訴字第463號判決判處有期徒刑10月確定，於103年4月12日因徒刑執行完畢出監。復於103年間，因施用第二級毒品案件，經士林地院以103年度易字第564號判決判處有期徒刑6月確定，於104年1月30日易科罰金執行完畢（曹福堂另於104年間，因施用第一級毒品案件，經士林地院以104年度訴字第26號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以104年度上訴字第1197號判決上訴駁回，再經最高法院以104年度台上字第2187號判決上訴駁回確定，此案與士林地院103年度易字第564號判決所處有期徒刑6月之案件，復經士林地院以104年度聲字第1928號裁定應執行有期徒刑1年確定，並於105年5月2日因徒刑執行完畢出監）。
二、曹福堂明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月30日或31日某時許（起訴書載為104年11月3日為警採尿往前回溯96小時內某時許，業經原判決予以補充），在新北市○○區○○○○道附近其所駕駛之自用小客車內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其另案經士林地檢署通緝，於104年11月3日19時40分許，為警在臺北市○○區○○街0段000號前緝獲，並經曹福堂同意後採集其尿液送驗，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局南港分局報請士林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決認定上訴人即被告（下稱被告）曹福堂犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中均稱對於卷內證據之證據能力沒有意見等語（見本院卷第127至128頁），本院審酌此等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定及第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於偵查、原審及本院審理時均坦認有施用第一級、第二級毒品之犯行（見毒偵卷第57頁、原審卷第31頁反面、第33頁反面至第34頁、本院卷第129至130頁），再被告為警緝獲後所採集之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，有該公司104年11月17日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書等（見毒偵卷第4、5、11頁）在卷可稽，是被告所為之任意性自白當與事實相符而可採信。參以被告於原審審理時所陳其是在採尿前3、4天在車內施用毒品等語（見原審卷第33頁反面至第34頁），於本院審理中亦稱對於原審所認定其於104年10月30日或31日某時許為施用毒品犯行沒有意見等語（見本院卷第129至130頁），準此，本院爰依被告所自白施用毒品之時間，將起訴書所載被告施用毒品之時間補充如事實欄二所載。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另辯護人於本院審理中固稱請求調查被告於臺北市政府警察局內湖分局104年1月之驗尿追蹤報告，證明被告從103年被查獲後就沒有施用毒品云云，然被告所為本案施用毒品犯行之時間為104年10月間，與104年1月之驗尿追蹤報告，已無關聯性，況被告業已自白有為本案犯行，是此部分證據之調查，核無必要，不予調查，一併說明。
三、論罪科刑
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告以1行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
(三)被告前因施用第一級毒品案件，經士林地院以101年度審訴字第463號判決判處有期徒刑10月確定，於103年4月12日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、維持原判決及駁回上訴之理由
(一)原判決應予維持原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告經觀察、勒戒及多次判刑，猶再施用，且無視作用不同，予以混用，戒毒意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成傷害及社會負擔，惟念犯後坦承，其僅戕害自身健康，尚未危害他人，反社會程度較低等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。
(二)被告上訴為無理由
1.被告上訴意旨略以：
(1)其雖有多次施用毒品前科，但自103年6月被查獲後已痛改前非而不再施用毒品，然因其有肺氣腫痼疾，經常服用甘草水製劑，該藥物含有嗎啡成分為其所不知，故其於104年4月、7月驗尿結果呈陽性反應。104年4月驗尿之該次案件，已經士林地檢署檢察官以104年度毒偵字第2123號為不起訴處分確定；至104年7月驗尿之該次案件，其係因服藥而呈陽性反應，但此辯解不被接受，故經士林地院以104年度訴字第26號判決判處有期徒刑7月確定，發監執行前，其思及自己人生常遭誤解，不願前往報到服刑方遭通緝，通緝期間，心生鬱悶致犯本案犯行，其就士林地院104年度訴字第26號案件已聲請再審。
(2)請審酌其係因前案受冤枉，致犯本案之犯罪動機，其已有悔改之心，原審量刑過重，請審酌前開經過，從輕量刑云云。
2.按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨參照）。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並無逾越法律之規範，尚屬妥適，業如前述；被告雖以前開事由主張其係因前案被冤枉而為本案犯行云云，然其於另案中是否確有其所言冤枉之情，本應依循法定程序加以救濟，要難執為本案施用毒品犯行之正當理由，是被告執前開事由主張原審量刑過重云云，自無可採。另辯護人於本院審理中所指原判決所認被告犯罪時間有問題，因起訴書載被告是在104年11月3日回溯96小時犯本案，而被告是在104年11月3日被查獲，回溯96小時應該是11月1日或10月31日一節，查被告於原審審理中已供陳其是在採尿前3、4天施用毒品等語，業已敘明如前，而被告係在104年11月3日22時30分許接受員警採尿，此觀被告警詢筆錄及勘察採證同意書（見毒偵卷第8、11頁）自明，是被告為警採尿前3、4天確係104年10月30日或31日（按：104年11月3日之前1日為11月2日、前2日為11月1日、前3日為10月31日、前4日為10月30日），準此，原審認定被告犯罪時間為104年10月30日或31日某時許，核無違誤，辯護人此節所指，顯有誤會，一併說明。
3.綜上，被告執前詞所提上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國105年7月6日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官朱瑞娟法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國105年7月6日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。