裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國100年07月27日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第138號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告蔡長立選任辯護人廖道成律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9594號），本院判決如下：
主文蔡長立犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖占用罪，累犯，處有期徒刑拾月。附圖所示之嘉義縣○路鄉○○段13
1、133、134地號土地上之墾殖物，均沒收。
犯罪事實
一、蔡長立前於民國94年間因違反稅捐稽徵法案件，經法院判處有期徒刑5月確定，並於95年9月21日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知嘉義縣○路鄉○○段（下稱公田段）土地均屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經許可，在他人山坡地內，不得從事道路之修建及建築、遊憩用地之開發或經營，竟未經附圖所示公田段131、133地號土地所有權人之同意，亦未經主管機關許可，意圖為自己不法之利益，接續自98年1月間某日起至同年7、8月間某日止，擅自在公田段131、133、134（公田段134地號土地，經所有權人 吳宗正 同意而使用）地號等山坡地上，僱用不知情之成年人，闢設如附圖所示之寬約3.5公尺，長約200公尺，材質為混凝土舖面之道路，並建造房舍2棟、涼亭2座及車庫、遮雨棚各1座，及開挖蓄水池2處，放置儲水塔3個，並在入口處裝設鐵製柵門1道，作為經營「謙卑園」之用，以此方式竊佔墾殖附圖所示之公田段131、133地號及墾殖附圖所示公田段134地號之山坡地，並在其上開發、經營遊憩用地。
二、案經 黃順賢 、 黃詠祐 及其父 黃金壽 訴請暨嘉義縣政府函送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件引用證人之證述及書證，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。而本案引用下述證人所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及書證適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據，合先敘明。
二、訊據被告蔡長立就其明知公田段131、133、134等地號土地都是山坡地，未向主管機關申請，而在前揭土地上，開闢商附圖所示寬約3.5公尺，長約200公尺，材質為混凝土舖面之道路，並建造房舍2棟、涼亭2座及車庫、遮雨棚各1座，及開挖蓄水池2處，放置儲水塔3個，並在入口處裝設鐵製柵門1道，作為經營「謙卑園」之用之事實，供認不諱。惟矢口否認有竊佔公田段131、133地號土地情事，辯稱：是黃租（即黃順賢之父）及黃金壽（即黃詠祐之父）同意讓伊使用土地云云。
三、經查：
(一)公田段131、133、134等地號土地係屬山坡地保育條例所列之山坡地，並依法公告，有嘉義縣政府100年4月12日府水保字第1000069478號函附之嘉義縣山坡地範圍地段明細表暨番路鄉山坡地範圍地段接合圖在卷可稽（見本院卷第37至43頁）。被告供認其於99年1月至7、8月間，未經許可，僱請工人在公田段131、133、134等地號土地闢設如附圖所示之寬約3.5公尺，長約200公尺，材質為混凝土舖面之道路，並建造房舍2棟、涼亭2座及車庫、遮雨棚各1座，及開挖蓄水池2處，放置儲水塔3個，並在入口處裝設鐵製柵門1道，作為經營「謙卑園」之用等語（見99年交查1553號卷第27頁、本院卷第25頁）。並有嘉義地方法院檢察署檢察事務官99年6月3日履勘現場筆錄1紙、現場照片23張（見99年度交查字第675號卷第49至62頁）、嘉義縣竹崎地政事務所99年7月28日嘉竹地測法字第0990000215號函檢送嘉義縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖1份（見99年度交查字第1553號卷第4至10頁）、嘉義縣政府99年5月31日府水保字第0990091701號函裁處書影本1紙可參（見99年度交查字第675號卷第64頁）。是被告自白未經許可在公田段131、133、134等地號之山坡地，從事道路之修建及建築、遊憩用地之開發、經營「謙卑園」與事實相符，可以認定。
(二)公田段131地號土地所有權人，分係如附圖所示之 黃榮南 、 黃榮華 、 黃榮懷 、 黃榮環 、 黃榮茂 、 黃文 、黃順賢、 黃國珍 、 黃樹源 、 黃振德 、黃詠祐等人按附圖所示持分共有；公田段133地號土地所有權人，分係如附圖所示之 黃清水 、黃振德、黃文、黃順賢、黃國珍、黃樹源等人按附圖所示持分共有，有嘉義縣○路鄉○○段131、133地號之土地登記謄本在卷可參（見99年度交查字第1553號卷第83至85頁、90至91頁）。被告未經公田段131、133地號土地所有權人同意，即在上揭如附表所示之131、133地號土地從事道路之修建、建築、遊憩用地之開發、經營，亦經告訴人黃金壽、黃順賢指述綦詳，復有履勘現場筆錄及現場照片可佐。
(三)被告所辯不採之理由：⑴被告辯稱：伊使用公田段131、133地號土地，係經黃租
（即黃順賢之父）及黃金壽（即黃詠祐之父）同意云云。然公田段131、133地號土地共有人計有黃榮南、黃榮華、黃榮懷、黃榮環、黃榮茂、黃文、黃順賢、黃國珍、黃樹源、黃振德、黃詠祐、黃清水等數人，同前所述。被告並未能舉證使用公田段131、133地號土地確經全部所有權人同意。而黃順賢、黃詠祐二人僅係前揭土地之部分共有人，則黃租及黃金壽在未經他共有人同意，擅自同意被告使用共有之公田段131、133地號土地，有違常情。況此部亦為為黃順賢、黃金壽所否認，是被告上揭辯詞，尚難憑採。
⑵被告又辯稱：其使用公田段131、133等地號土地，有給
使用費，計給黃租2次費用，共7萬6千元；另給黃金壽、 陳虹 如夫婦25萬元，並於97年12月15日，在證人 林嘉泰 位於嘉義縣番路鄉大湖村9鄰湖尾3號之住處，分別與黃租、 陳虹如 即告訴人黃金壽之妻簽立和解書，同意其使用公田段131、133地號土地云云。惟查被告於97年12月15日確有與黃租、陳虹如書立和解書，惟就與黃租書立之和解書內容：「立同意書人甲方黃租，乙方蔡長立，雙方○○路鄉○○段131、133地號上檳榔樹及道路通行同意權雙方達成共識以新台幣2萬元達成和解共識，乙方並約束 翁坤宗 先生，不得再有鋸檳榔樹等任何未經黃租先生同意之行為，並立和解書（含第一次支付5萬6千元共7萬6千元）」，有和解書在卷可參（見99年度交查字第1553號卷第42頁）。依被告於黃租前揭和解書內容以觀，應係被告未經黃租同意即鋸掉公田段131、133等地號土地之檳榔樹所為損害賠償及同意道路通行之代價，難認黃租同意被告使用公田段131、133等地號土地。再被告與陳虹如書立之和解書內容：「甲方陳虹如，乙方蔡長立，今雙方○○路鄉○○段○○○○號土地黃清水持分部分，因未能測量於先，致怪手超挖部分土地就現況達成和解，①由乙方蔡長立配合 鄧友義 村長設法善後②以現況如擬加設擋土牆須加會黃金壽先生③道路部分甲方不另追究④電線桿分由電力公司負責，雙方不得異議，雙方同意和解以新台幣25萬元達成共識。」，亦有和解書在卷可參（見99年度交查字第1553號卷第43頁）。依被告與陳虹如前揭和解書內容以觀，應係未經測量僱怪手超挖公田段131地號土地所為之賠償及善後，為之和解，難認陳虹如同意被告使用公田段131地號土地。
⑶再前揭被告與陳虹如書立之和解書，在書立日期之後，
再有註記：「超挖部份使用權屬乙方字義」。被告辯稱，此係其賠償25萬元後，陳虹如同意其繼續使用公田段131地號土地云云。惟查：證人陳虹如、黃金壽均證稱：被告與陳虹如於97年12月15日書立之和解書並無註記：「超挖部份使用權屬乙方字義」，該日和解僅係就被告未經同意毀損公田段131地號土地上檳榔樹所為之賠償，並未同意被告繼續使用公田段131地號土地，該註記係事後被告自行記載等語（見本院卷第83至94頁）。
再本院審理時詢問被告：為何嘉義地檢署99年度交查字第1553號卷第43頁（有上之註記）與97年度偵緝字第203號卷第55頁（無上之註記）你與陳虹如97年12月15日和解書就嘉義縣○路鄉○○段○○○○號「超挖部分使用權歸乙方」為何有無記載不同？被告答：因為原來沒有記載，當場我們有用傳真機影印壹份交給陳虹如，她收的是影本，原本在我保管中，因為和解當時黃金壽有答應超挖部分使用權歸乙方，但忘記記載，隔了兩三天以後我打電話給林嘉泰議員，林嘉泰表示可以附註上去，所以我才把它記載上去等情（見本院卷第89頁）。則上之註記係被告事後填寫，當屬無疑。然證人林嘉泰證稱：被告有於97年12月15日在伊住處調解與黃金壽等人就嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地之使用糾紛，並書立和解書，被告賠償25萬元，是挖到土地的賠償費用。黃金壽與陳虹如沒有說被告可以在嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地蓋房子、停車棚、涼亭。伊不知道為何和解書在日期後面有寫「超挖部分使用權歸乙方」文字，被告於97年12月15日雙方和解後，沒有打電話給伊，說要在和解書上寫「超挖部分使用權歸乙方」等語。是被告上之所辯，亦屬無據。
(四)依上所述，被告自白違反山坡地保育條例犯行部分與事實相符；被告所辯無竊佔公田段131、133地號土地部分，應係事後卸責之詞，不足採信，被告所為犯行，均洵可認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自墾殖占用罪。其僱用不知情之成年人在公田段131、133、
134地號土地上為附圖所示之墾殖，為間接正犯。又山坡地保育利用條例第34條第1項含有竊佔罪之本質，惟該特別法為刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之競合關係，應依山坡地保育利用條例第34條第1項之罪論處。
復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告為經營「謙卑園」之用，接續自98年1月間某日起至同年7、8月間某日止，在公田段131、133、134地號等山坡地上，闢設如附圖所示之墾殖，具有反覆、延續實行，於行為概念上，應認為包括的一罪。被告前於94年間因違反稅捐稽徵法案件，經法院判處有期徒刑5月確定，並於95年9月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告專科畢業，從事建築及會計事務所之工作，在山坡地墾殖及占用面積，就其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後部分坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。再山坡地保育利用條例第34條第5項規定，犯該條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，係採義務沒收主義。附圖所示之嘉義縣○路鄉○○段131、133、134地號土地上之墾殖物，係被告所有供經營「謙卑園」之用，業據被告 陳明 ，自均應宣告沒收。
五、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告蔡長立自98年1月間某日起至同年7、8月間某日止，擅自在吳宗正所有之公田段134號土地，僱用不知情之成年人，闢設如附圖所示之廁所、通行道路、鐵皮造遮雨棚、鐵皮造住房，因認被告犯刑法第320條第2項竊佔罪嫌云云。
（二）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑法第320條第2項規定，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言，其主觀上有竊佔他人不動產之故意，意即行為人需有排除他人對不動產持有之認識與意欲而實施其行為，且需具備所謂不法利益之意圖，再者客觀上需有竊佔之行為，即排除他人對不動產之持有而為自己或第三人取得該不動之持有行為。
（三）訊據被告就自98年1月間某日起至同年7、8月間某日止，在吳宗正所有之公田段134地號土地，闢設如附圖所示之廁所、通行道路、鐵皮造遮雨棚、鐵皮造住房之事實供認不諱。惟堅決否認竊佔犯行，辯稱：伊使用公田段134地號土地，有經所有權人吳宗正之同意等語。
（四）經查：全部公田段134地號土地為吳宗正所有，有土地登記謄本一份在卷可稽（見99年度交查字第1553號卷第92頁）。再證人吳宗正證稱：嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地，是伊繼承得來，土地坐落沒有去看過。被告蔡長立到台北來找伊，說他有土地在伊的鄰地，表示該地太荒涼了，希望能夠整理綠化一下，請伊提供土地使用，伊同意，並於99年6月25日立同意書，將公田段134地號提供使用等語（見本院卷第133頁）。是被告使用公田段134地號土地，係經所有權人吳宗正同意而使用，自與竊佔罪之構成要件有間，難認此部分有刑法第320條第2項竊佔犯行。
（五）綜上所述，檢察官就此部分，並無證據可認被告有竊佔犯行，自不能遽予論罪。惟此與前揭起訴論罪科刑之部分，為想像競合犯之一罪關係，本院就此部分不另為其無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第11條第1項前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓到庭執行職務中華民國100年7月27日
刑事第六庭審判長法官蘇清水
法官林坤志法官蘇姵文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年7月27日
書記官邱法儒附錄法條：
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。