裁判字號：臺灣桃園地方法院106年婚字第458號民事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：離婚等
臺灣桃園地方法院民事判決106年度婚字第458號原告 吳淑貞 訴訟代理人 邱清銜 律師複代理人 張必昇 律師被告 林榮吉 訴訟代理人 鄒純忻 律師
黎銘 律師上列當事人間請求離婚等事件，於中華民國108年5月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文兩造所生未成年子女 林炫 均（男，民國000年00月000日生）權利義務之行使或負擔，由原告單獨任之。
被告應自原告行使負擔未成年子女 林炫均 之權利義務確定之日起至林炫均成年之日止，按月於每月五日給付原告關於林炫均之扶養費新臺幣玖仟玖佰貳拾參元。如遲誤一期履行者，其後之三期喪失期限利益。
本訴訴訟費用（除已和解部分外）由被告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸萬肆仟柒佰伍拾柒元，並自民國一○八年五月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決第四項得假執行。
事實及理由
一、原告起訴請求離婚、酌定未成年子女親權及其扶養費，被告提起反訴請求若離婚時之剩餘財產分配。茲兩造已於民國108年5月28日就離婚部分和解成立，本院僅就其餘部分作成裁判，合先敘明。
二、原告起訴主張：兩造於78年9月4日結婚，婚後育有3名子女，僅林炫均尚未成年（00年00月00日生）。被告自93年11月起即長年在中國大陸地區工作，林炫均由原告獨自照顧，被告鮮少聞問，因兩造離婚，請依「維持現狀原則」、「主要照顧者原則」，酌定林炫均之親權由原告單獨任之。又原告僅以104年度家庭收支調查報告桃園市之平均每人月消費支出新臺幣（下同）19845元為計算基礎，兩造平均分擔，被告每月應給付之，至林炫均成年之日止。（本院按：此部分為家事非訟事件）
三、被告答辯：由兩造共同行使負擔林炫均之權利義務，較符合其最佳利益，反觀社工訪視報告，明載「原告收入不穩定，經濟情況吃緊」，足徵原告不適單獨行使親權；被告無存款、收入，若須負擔原告主張之林炫均扶養費，將致不能維持自己生活之虞，請求免除扶養義務。
四、被告反訴起訴主張：兩造婚後財產如附表（卷一第241-242頁）所示，反訴被告即原告之婚後財產較多，反訴原告即被告自得請求其給付差額之半數0000000元（計算式：00000002＝0000000），爰依此金額請求本金及法定遲延利息。
五、原告反訴答辯：伊所有之桃園市○鎮區○○路○○○巷○○○弄○○○號房屋及基地（同市區○○段○○○○號土地、同段272建號建物）（下稱系爭房地）是被告於103年12月25日贈與伊，因最初兩造原本約定登記在伊名下，但因命理上之顧慮，臨時改為登記在被告名下，惟頭期款是向伊父母借貸，被告遲未償還，兩造乃協議約定過戶到伊名下，向銀行之貸款人也改為伊名義，貸款亦由伊每月存入16000元至被告帳戶扣繳，被告稱其仍繳納房貸至106年1月，並非事實，系爭房地因贈與取得，依法不應列入剩餘財產分配。伊於106年2月6日自伊之 永豐 銀行中壢分行帳戶提領15萬元，是為繳納訴訟之律師費、裁判費、林炫均之學雜費及支付生活開銷，非無正當理由，不應追加為伊之婚後財產。伊變賣被告交付保管之結婚時金飾，均是為了支付家庭支出，復經兩造透過電腦軟體通話徵詢被告同意後，伊始依協議變賣，當時有開擴音，在場子女均有聽聞。故伊之積極財產僅有0000000元。伊之消極財產即系爭房地尚未清償之房貸0000000元。況被告近年未協力分擔家庭經濟，對於婚姻共同生活之貢獻，與伊顯不相當，若平均分配，對伊顯失公平，請求依民法第1030條之1第2項調整或免除分配額。
六、林炫均為兩造之未成年子女，有戶籍謄本在卷可稽，並經其到庭陳述明確，及本院囑託社工及家事調查官查訪無訛。社工訪查報告略以：「未成年人表示，小時候曾想與被告親近，或主動與被告聊天，但被告皆是冷漠以對，讓未成年人難以忍受，此外，被告會擅自拿未成年人的零用錢，讓未成年人無法接受，故不願與被告相處，此外，未成年人自有印象以來，皆是由原告照顧，原告對其照顧盡心盡力，故希望由原告（原報告記載『被告』，但綜觀上下文義，應是誤植）行使其親權」、「被告表示未成年人出生後由原告擔任主要照顧者，被告時常會電話連絡且每2至3個月自中國返家探望，被告強調其外出工作負擔家用。未成年人天天玩電動，被告講不聽，且未成年人受到原告影響，使被告無法溝通管教，被告未能說明未成年人日常生活作息。未成年人有與其爭吵，是因金錢問題，目前親子關係不佳」等語。家事調查官報告略以：「未成年人談及被告時，其語氣略為無奈，且多用『他』來稱呼被告，談及原告時之情緒則為正向，並以『媽媽』來稱呼原告…被告過往負擔家中經濟，原告則負責照顧3名子女，惟近幾年，其認為『我們跟單親也沒有差別』，被告已2、3年未拿錢回家，並自認過往所給之前即夠一家四口用…小學低年級以前，其會想與被告有互動，原告亦會鼓勵其多與被告說話，惟被告多稱『沒事不要來吵我』、『去問你媽（姐）』等語，長期下來，其感覺在用熱臉貼被告的冷屁股，又被告至中國後，原係三個月返台一次，之後半年或一年一次，返家後不願透露中國之狀況，亦交代沒事即不用連繫其，故與眾人之關係漸為疏離…被告從來不相信家人，會偷偷摸摸翻其物品，會複製原告電腦裡之照片，常偷躲起來打電話，且被告從未遵守與其之承諾，調查官詢問是否會失望，其淡淡地稱『很早就失望了』…其希冀由原告任其監護人，因其不信任被告，被告也不信任其，甚曾懷疑其拿前去偷買電動，惟實際上其係去報檢定考，調查官詢問與被告同住會發生何事，未成年立稱『跟他住會被餓死吧』…被告無法聚焦於訪談，常陳述其欲陳述者，且回答會前後不一，當調查官如實複誦其方才所陳述者，被告會稱『這句話我剛才沒有說過』，另被告之情緒起伏極大…被告表示，其母可協助照顧未成年人，調查官即於106年12月20日致電被告之母，被告之母激動稱，兩造已7、8年未進其家門…被告甚至30年來未拿錢予其，其很生氣，故此案不關其的事…調查官表示被告要將未成年人接回家，並請其協助照顧，被告之母大聲表示『這怎麼行』，稱其無意願，未成年人亦不願回來…經調查官反應被告之母無意願協助照顧，被告改稱，其會自己照顧，調查官詢問照顧計畫，被告表示『憑我的雙手』，調查官請其具體說明，被告初稱欲攜未成年人暫住其母家，又稱欲搬到未成年人學校附近居住，最終稱原告如何折磨兩造所生之次女，讓次女就學時，從新竹通勤至桃園，其亦要用同樣之方法，讓未成年人從臺北通勤至桃園…被告提及未成年人時，多充滿負面情緒…考量未成年人已屆17歲（報告係於107年2月14日作成），有基本之自我照顧能力，照顧者所需具備之能力係，以平等之地位，給予尊重、溝通及聆聽，適時提供建議，以引導未成年人有能力度過青春期之身心變化，正向與成人世界接軌，被告仍陷入兩造過往家事分爭之負面情緒，無法正視未成年人之需求，目前亦無能力修復較破裂之親子關係，反之，原告與未成年人之關係正向緊密，過往亦無違反保護教養之事由，綜上所述，建議本院裁定由原告單獨監護未成年人，方符合其利益」等語。林炫均亦當庭陳稱：我跟爸爸的相處很陌生，我認為媽媽比較適合擔任我的監護人，平常都是媽媽在照顧我，他比較了解我等語（見卷一第69頁背面）。本院因認林炫均已將近19歲，快要成年，對於自我及親人之認同已經有強烈的認知，允宜尊重其個人意願，況其與被告均自述彼此關係欠佳，被告亦未提出其可以修補父子關係之具體事證，加上兩造溝通極為不良，若林炫均之親權由兩造共同行使，顯然治絲益棼，反而不利於林炫均之最佳利益，因此應由長期擔任主要照顧者之原告，單獨行使負擔，始符合最佳利益。
七、按父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響；因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。民法第1116條之2、第1118條均有明文。民法第1118條立法理由略以：第1116條之1增訂夫妻互負扶養義務，並規定其受扶養順序與直系血親尊親屬同，本條關於免除扶養義務之例外規定，自應將「直系血親尊親屬」與「配偶」同列，爰增訂「或配偶」三字，以求權義關係之均衡。同理，父母依民法第1116條之1，對於未成年子女有扶養之法定義務，解釋上亦屬民法第1118條但書例外之情形，倘父母因負擔未成年子女扶養義務而不能維持自己生活者，應類推適用民法第1118條但書，僅能減輕其義務。被告雖置辯其會因負擔林炫均扶養義務致不能維持自己生活，然被告自應就此有利事實負舉證責任，被告僅以其無金融機構存款為其論據，然被告既自認尚有婚後財產臺北市○○區○○街之房地○○○區○○○路○段之房地，可見被告仍有相當之資力。原告僅以104年的桃園市每人每月消費支出為林炫均生活費之計算基準，每月僅19845元，已低於目前的每人每月消費支出，請求金額尚屬適當，兩造為林炫均之父母，平均分擔，被告每月給付林炫均扶養費9923元，應予准許。
八、按剩餘財產分配制度，在於夫妻於婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利。夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎既已動搖，自難期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻，是夫妻於離婚訴訟合併或以反訴請求分配剩餘財產時，其財產範圍及其價值之計算，均以確定為提起離婚訴訟時為準，實乃法理之當然，不因起訴後是判決離婚，或調（和）解離婚而有所差異，是兩造夫妻剩餘財產分配之基準時點，應以原告起訴離婚時即106年2月24日為準，合先敘明。
民法第1030條之1第1項所謂夫妻剩餘財產分配，係就夫或妻「現存」之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後之剩餘差額而為分配。是兩造就夫妻剩餘財產分配之爭執，自應舉證證明於106年2月24日之現存婚後財產各為若干？扣除負債後剩餘財產之差額為何？茲就兩造應列入分配之財產及其價額分述如下：
兩造之婚後積極財產如附件所示。其中被告雖主張原告所有之永豐銀行中壢分行帳戶應追加計算原告於106年2月6日提領的15萬元。然按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。民法第1030條之3第1項前段定有明文。法條明示「為減少他方對於剩餘財產之分配」，主張此一有利事實之被告，自應就此要件之成立負舉證責任。然被告僅泛指原告提領該15萬元無正當理由云云，未舉證以實其說，原告復否認是為減少被告對於剩餘財產之分配而提領，本院認被告既未舉證以實其說，該15萬元即無追加計算之必要。又兩造雖然對於系爭房地之權利歸屬有爭議，然兩造既已就系爭房地另行提起借名登記返還請求權之民事訴訟（本院107年度訴字第1838號），原告固主張系爭房地為贈與，不應列入剩餘財產分配，被告亦當庭表示系爭房地之價值沒有包括在反訴請求範圍，會等另案獲得有利判決時，另行起訴原告返還該部分利益，剩餘財產之計算不列入系爭房地之價值（見108年5月28日言詞辯論筆錄第2頁），故系爭房地因是否確為婚後被告對於原告之贈與，兩造尚有爭議，待另案裁判，故依兩造合意，原告之婚後積極財產不將系爭房地計入。又兩造爭執原告得否將基準日尚未向聯邦銀行清償完畢的貸款0000000元，計入原告之婚後消極財產，觀諸原證8（見卷二第280頁以下）及原證4（見北院卷第15頁），原告確實是依兩造於105年12月20日簽立之離婚協議書第3條辦理系爭房地抵押貸款之債務人變更，始會於106年1月4日與聯邦銀行簽立貸款額度為120萬元之貸款契約，故該貸款是為履行兩造間離婚協議而辦理，自不得僅因被告事後未依離婚協議完成離婚登記，即遽指原告將系爭房地抵押貸款債務人從被告變更為原告為減少被告對於剩餘財產之分配。是該貸款債務即應計入。
綜上，原告之剩餘財產為積極財產銀行存款0000000元（即附表原告銀行存款總和）加上信託基金0000000元（即附表原告信託基金總和）減掉消極財產貸款債務0000000元，合計0000000元。被告剩餘財產為積極財產不動產0000000元（即附表被告不動產價值總和）。兩造剩餘財產原告較多，差額為194272元，半數即為97136元。是原告應給付被告97136元。至原告雖主張剩餘財產分配對其顯失公平，然林炫均及原告於書狀及家事調查官訪查時均肯定被告過往均負責賺取家用，僅有近幾年始未給付家用，故被告過往大多數時間仍對於家庭經濟生計有貢獻，不應據然抹煞，本院認若免除被告受平均分配的權利，尚屬過苛，應依民法第1030條之1第2項調整分配比例，調整為原告僅須給付被告3分之1的差額即64757元（元以下無條件捨去法）。
九、綜上所述，原告之非訟請求為有理由，被告之反訴為一部有理由、一部無理由，爰各准駁如主文所示。又被告雖請求酌定其與林炫均之會面交往方式，然林炫均已近19歲，其會面交往首重其個人意願，故本院不予酌定，應由被告自行與林炫均溝通決定。又被告提起反訴其法定遲延利息之計算時點，雖被告聲明求為自反訴狀繕本送達翌日起算，然夫妻剩餘財產分配請求權於離婚確定之日起，始可行使，兩造既於10
8年5月28日和解離婚成立，被告該請求權自應從該日之翌日起始得行使，故應以和解離婚之日翌日起算，逾此範圍，於法不合。又被告就反訴勝訴部分金額未逾50萬元，應依法職權宣告假執行。又本判決事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻防方法及舉證，經斟酌認對判決結果不生影響，爰不一一論駁。
據上論結，爰依家事事件法第51條，民事訴訟法第78、79條、第
389條第1項，裁判如主文。中華民國108年6月27日
家事法庭法官毛松廷以上為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中華民國108年6月27日
書記官吳綵蓁