裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第752號刑事判決
裁判日期：民國111年02月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度簡上字第752號上訴人即被告 張啟偉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年6月15日109年度簡字第1948號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第906號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、乙○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年11月5日14時許，在某友人位於新北市三重區住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年11月8日19時10分許，在臺北市○○區○○街000號前，因形跡可疑為警攔查，而乙○○在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其施用甲基安非他命之犯罪前，即向警員表示想戒毒之意而同意返所採尿，復主動向警員坦承上開施用第二級毒品犯行，自首而願接受裁判，並經其同意採集尿液送驗，結果呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查本案上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚後，於審判期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
二、本判決所引用之供述證據，被告乙○○均同意作為證據（本院簡上卷第65頁），本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以違法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
三、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢自首及本院準備程序中坦承不諱（毒偵字卷第9、10頁、本院簡上卷第64頁），並有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：140854號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年11月22日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：140854號）各1份在卷可稽（毒偵字卷第5、
6、8頁），足認被告上開自白與事實相符，其犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪及刑之加重、減輕：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為吸收，不另論罪。
㈡刑之加重：
被告前因施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院各以107年度簡字第4004號、106年度簡字第5950號判決判處有期徒刑3月、3月確定，本院再以107年度聲字第4492號裁定應執行有期徒刑5月確定；再因施用毒品案件，為本院以107年度簡字第5012號判決判處有期徒刑3月確定，而與前開所定之有期徒刑5月及另案竊盜罪所處拘役30日，接續執行，於108年6月4日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌本案犯罪情節、行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，是應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑及最高本刑。
㈢刑之減輕：
被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺、亦無確切之根據得以合理懷疑其犯本件施用第二級毒品行為前，主動向警方供認其本件犯行而表明願接受裁判，並同意警方採集其尿液檢體送驗，有其警詢筆錄足憑（毒偵字卷第9、10頁），自已合於自首要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈣被告之刑有上開㈡、㈢之加重及減輕者，依法先加後減之。
五、撤銷原判決之理由：原審審理結果，認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按毒品危害防制條例前於108年12月17日修正及增訂條文，
109年1月15日均經公布，並定自同年7月15日、110年5月1日施行生效。依109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。次按犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項前段分別定有明文。
㈡查被告於108年11月5日所為本件施用第二級毒品犯行，係
於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行前所犯；而其前次因施用毒品案件，雖曾經臺灣新北地方檢察署檢察官以
106年度毒偵字第2674號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但其性質究非「觀察、勒戒或強制戒治」（最高法院110年度台上字第2096號刑事判決要旨參照），且上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，亦因被告於緩起訴期間內另犯他案而遭撤銷，被告實際上並未完成戒癮治療，自難等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之；又被告均未曾因施用毒品接受觀察、勒戒或強制戒治之執行等節，有上開前案紀錄表可參。本院爰於109年9月22日依前揭規定及說明，參酌被告於準備程序中表示願意接受觀察、勒戒（本院簡上卷第63、64頁），就被告本件犯行職權為觀察、勒戒之裁定，並送法務部○○○○○○○○執行觀察、勒戒後，經該所評估被告無繼續施用毒品之傾向，於110年9月29日執行完畢釋放出所等情，有本院裁定書、該所110年9月24日函暨所附有無繼續施用毒品傾向評估名冊、有無繼續施用毒品傾向證明書、有無繼績施用毒品傾向評估標準紀錄表、臺灣新北地方檢察署110年11月11日函各1份附卷為憑（本院簡上卷第99至103、121至129頁）。是被告經觀察、勒戒後，堪認無繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第20條第
2項前段規定，應為不起訴之處分，本院自應依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，為免刑之判決。
㈢據上，原審未及適用新法職權裁定觀察勒戒處分及諭知免刑
之判決，而逕為被告有罪之科刑判決，容有未洽。被告上訴請求從輕量刑雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，已屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，並為免刑之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第371條，毒品危害防制條例第35條之1第2款、第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑，由檢察官李淑珺、陳漢章到庭執行職務。
中華民國111年2月9日
刑事第十九庭審判長法官許博然
法官王國耀
法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳映孜中華民國111年2月9日附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。