裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國102年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第53號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告莊忠良選任辯護人吳金棟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第19574號），本院判決如下：
主文莊忠良販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾參包（驗餘總淨重參拾陸點陸柒公克）沒收銷燬之；扣案之包裝上開毒品之包裝袋貳拾參只、IPHONE手機壹支（含SIM卡，門號為0000000000號），均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含大麻及甲基安非他命成分之毒品參包（驗餘總淨重貳點貳柒公克）沒收銷燬之；扣案之包裝上開毒品之包裝袋參只，沒收之。
事實
一、莊忠良明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於民國100年8月下旬某日時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○號5樓住處樓下，以甲基安非他命1公克新臺幣（下同）5,000元之價格販賣予 張輔元 ，然因當時無足量之甲基安非他命，遂於收取5,000元後，以分次給付之方式，當場先交付張輔元甲基安非他命1小包（約0.7公克）後，旋承前開販賣之意圖，以真實姓名、年籍均不詳，綽號「 小陳 」之成年男子（下稱「小陳」)所交付之門號為0000000000號之行動電話向不知上開販賣情形之「小陳」，以95,000元之價格販入第二級毒品甲基安非他命共24包（總淨重37.43公克）後，於同年9月2日14時許，於其上址住處內，再交付甲基安非他命1小包（淨重0.27公克）予張輔元，藉此賺取差額以牟利。另莊忠良明知大麻及甲基安非他命係經列管之第二級毒品，亦不得擅自持有，竟於同年8月間某日時許，向「小陳」購買含有大麻及微量甲基安非他命成分之第二級毒品3小包（總淨重2.4公克、驗餘總淨重
2.27公克）而持有之。嗣於同年9月2日17時許，在莊忠良上址住所內為警搜索查獲，並自該處扣得前開被告所有第二級毒品甲基安非他命23包、大麻（含有微量甲基安非他命成分）3包、與張輔元聯繫用之IPHONE手機1支（含SIM卡，門號為0000000000號）及在張輔元身上扣得莊忠良所交付之第二級毒品甲基安非他命1包等物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案檢察官、被告莊忠良及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第46頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
甲、持有第二級毒品部分：訊據被告對於持有第二級毒品大麻3小包（含有微量甲基安非他命成分）之事實，於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第19574號卷《下稱偵查卷》第19頁至第20頁、第85頁、本院卷第24頁背面、第45頁背面、第224頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、採證照片3張及法務部調查局濫用藥物實驗室100年10月11日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙附卷可憑（見偵查卷第21頁至第36頁、第97頁、第100頁至第101頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，是此部分事證明確，被告持有第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
乙、販賣第二級毒品部分：被告固坦承於100年8月下旬某日收受張輔元交付之5,000元，先後於收受5,000元之當天及於同年9月2日14時許，交付甲基安非他命共2小包予張輔元，及向「小陳」以95,000元之價格販入第二級毒品甲基安非他命後持有之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：係與張輔元合資購買毒品，23包的甲基安非他命是伊要施用的，與跟張輔元合資購買是兩件事情云云。經查：
㈠、被告曾於100年8月下旬某日收受張輔元5,000元，並當場先給付部分甲基安非他命1小包，後於同年9月2日於其住處內再交付甲基安非他命1小包（淨重0.27公克）等情，除據被告供承在卷外，並經證人張輔元於本院審理時證述無訛（本院卷第145頁至第148頁背面），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、採證照片16張及內政部警政署刑事警察局100年10月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第21頁至第36頁、第59頁至第66頁、第110頁至第111頁），及扣案之甲基安非他命可證，是此部分事實，首堪認定。
㈡、至被告辯稱係與張輔元合資購買毒品云云，然徵諸常情，若係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式實應先行商討議定，以避免日後之糾紛，再參以施用毒品係違法之犯罪行為，毒品價昂量少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買毒品之數量、價格至為重視，如非有一定交情而有相當信任關係之人，衡情應無與他人合購再分配毒品而甘冒衍生糾紛之風險。查證人張輔元於本院審理中證稱：如何購買，伊不知道，每次伊最少出資3、5千元，金額不一定，至於被告出資多少伊不清楚，伊出資3、5千元約可拿到1或2公克的毒品，至於被告是以多少錢向老闆購買的，伊不清楚，伊不知道被告交了多少錢給老闆，拿了多少毒品等語（見本院卷第
146頁），可知證人張輔元根本不知道當時毒品之市價，被告購入多少毒品，出資多少，有無向證人張輔元賺取利益，而如此情節，實亦與證人張輔元向被告購買毒品無異。另證人張輔元雖亦證稱：係伊出資5,000元與被告合資購買毒品，若是被告賣給伊的話，被告就直接拿給伊就好了，根本不用等那麼久云云（見本院卷第146頁至第147頁），然被告縱使需向他人取得甲基安非他命後，再將甲基安非他命交付予張輔元，此雖與被告手上持有毒品甲基安非他命隨時可供取貨之情形有間，然仍屬販賣之範疇，復觀諸證人張輔元證述：被告有告訴過伊，他的老闆不想認識伊，被告是如何向老闆拿毒品，伊都沒有問過等語（見本院卷第146頁至第
147頁），足認被告對於其向上游取得甲基安非他命之管道，並未向證人張輔元透露，被告為唯一控制管道之人，取得之甲基安非他命數量要如何交付，係由被告自行決定，此種情形，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買後再將之販出之情形並無明顯不同，換言之，不能以取得甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是幫助施用，而應以主控者其是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖來判斷是否販賣之行為。本案之情形，被告具有絕對之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得甲基安非他命之管道，足認其之行為與販賣第二級毒品罪之構成要件相當，是無從依證人張輔元之證述採為有利於被告之認定。從而堪認被告與證人張輔元並未有何合資共同購買甲基安非他命之情形，其上開所辯應係為求脫免刑責之詞，委無可採。
㈢、又證人張輔元於審理時證稱：伊這次是以5,000元總共拿到
1公克等語（見本院卷第146頁、第148頁），而依被告所述：伊之前跟藥頭拿10,000元是2.5公克；本次係以95,000元向「小陳」購入約38公克之安非他命等語（見本院卷第45頁背面、偵查卷第19頁），核其所購入之甲基安非他命成本約為1公克4,000元或2,543元，以該成本價對照被告售予證人張輔元之價格即1公克5,000元，顯見被告應有從中獲得價差之利益。至被告於審判雖辯稱：交給張輔元這包，並非與扣案的23包一同買的云云。然觀諸被告於警詢時供稱：
張輔元有出5,000元說要跟伊合拿安非他命，那時候伊先拿一部份給他，伊就說伊也沒有了，他就說等拿到的時候先放伊那邊他再過去拿等語（見偵查卷第16頁）；復於偵訊時供以：有一天張輔元直接找伊說請伊幫忙，如果伊要去跟別人拿毒品時，可以幫他順便帶一些回來，當時他就拿了5,000元給伊，後來沒幾天，伊就打電話給小陳， 嗣相 約在臺北市○○○路附近的路邊，小陳就交給伊許多安非他命，就是被搜到的那些，都分裝好了，伊付了9萬多元等語（見偵查卷第105頁至第106頁）；再於準備程序時供稱：藥頭給伊的時候，毒品就已經分裝為24袋了等語（見本院卷第45頁背面）；證人張輔元於審理時則證稱：伊以5,000元總共拿到
1公克，分兩次拿，第一次拿大概0.7公克，第二次拿大概
0.3公克等語（見本院卷第148頁）。以被告歷次供詞與證人張輔元上開證詞相互勾稽，堪認本件係張輔元以5,000元價格向被告購買甲基安非他命，惟因被告手邊毒品數量不足，乃當場先交付約0.7公克的甲基安非他命予張輔元，嗣向「小陳」購入24包約38公克的甲基安非他命後，再將其中1包約0.3公克甲基安非他命（實為0.27公克）補足交付予張輔元。是被告於本院審理時始翻異前詞辯稱，交給張輔元的甲基安非他命1小包與其餘23包甲基安非他命為不同天向「小陳」購買云云，顯不可採，況縱被告上開辯稱為真實，然其本次查扣前所購入之安非他命之成本為1公克4,000元，已如前述，則其從中仍獲有價差之利益。又按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親身參與交易，或以自己住處為交易處所之理。經查，被告為智識正常之成年人，且前有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，是被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售之理？末被告辯稱：該23包甲基安非他命毒品僅供己施用云云，然被告於本院審理時供稱：伊平日施用的量不太一定，一天大約
0.1至0.2公克等語（見本院卷第45頁背面），足見扣案之甲基安非他命毒品之數量顯非被告一人於短期內所得施用完畢，且被告持有上開甲基安非他命毒品，除於臺灣地區氣候潮濕不利毒品之長期擺放，而有可能發生受潮、變質之保存問題外，被告甚且尚需承擔倘為警所查獲，其花費95,000元購入之扣案甲基安非他命毒品即將悉數遭沒收之危險，且上開毒品均已分裝成小包裝，處隨時可供販賣之情形，又被告販入24包毒品後確實將其中1包毒品賣予張輔元，已如前述，益徵被告係基於販賣之意圖而販入上開毒品，是其所辯，顯與常情不合，委無足採。本件被告係基於營利之意圖，而販賣第二級毒品甲基安非他命予張輔元甚明。
㈣、綜據上述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、按甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。本件被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣之，就行為階段而論，應認其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。另被告以一行為同時持有第二級毒品大麻、甲基安非他命，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應僅論以一持有第二級毒品罪。又被告所犯上揭各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認被告交付甲基安非他命1小包予張輔元之事實，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪嫌，尚有未洽，然兩者之基本事實相同，並經公訴檢察官當庭更正適用法條，本院亦當庭告知被告涉犯上述罪名，已無礙於其答辯、防禦；又起訴意旨認被告持有甲基安非他命23包之事實，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟被告係基於同一營利之目的同時一次販入24包毒品，故此單一持有行為已為前開論罪之販賣行為所吸收，已如前述，檢察官此部分應屬贅引法條，均附此敘明。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，可知其素行不佳，且其明知大麻、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍為本件販賣、持有行為，實應予相當之非難；惟念及其所販賣之甲基安非他命價值、數量及獲利非鉅，對社會所造成之實際侵害有限，暨衡酌被告之犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所犯持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲警。末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法第50條第1項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，關於本案被告所犯上開二罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告犯持有第二級毒品罪所處之刑得易科罰金，但所犯販賣第二級毒品罪所處之刑不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定即不併合處罰，附此敘明。
㈡、扣案之含有大麻及微量甲基安非他命成分之第二級毒品3包（驗餘總淨重2.27公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果含大麻及微量甲基安非他命成分，有上開實驗室
100年10月11日調科壹字第00000000000號鑑定書，在卷可稽；另扣案之甲基安非他命23包（驗餘總淨重36.67公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果含甲基安非他命成分，亦有上開警察局100年10月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書，附卷可佐，均係第二級毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之（鑑驗耗損部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬）；又扣案用以包裝上開毒品之包裝袋共26只，於鑑定時既可與毒品分別秤重，足證可與毒品析離，且係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕並便於持有、攜帶，為被告所有供犯罪所用之物，另扣案之IPHONE手機1支（含SIM卡，門號為0000000000號），為被告所有，用以與張輔元聯絡之用，為供犯罪所用之物，業經被告供承屬實（見本院卷第222頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定，各於所科之刑項下宣告沒收。另犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、
3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。被告就販賣第二級毒品所得5,000元，雖未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項規定，於所科之刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於其餘扣案之愷他命1包、電子磅秤1台、吸食器1組、簡易吸食器1組（已破碎）、剷管1支、玻璃管1支、連接管1支、殘渣袋9只、分裝袋25只、現金等物，被告供稱係其自行施用毒品所用，另扣案之三星廠牌手機1支（含門號0000000000），則非被告所有之物，亦經被告供承在卷；張輔元身上查扣之安非他命1小包（淨重0.27公克）及簡易吸食器，均為張輔元所有，且安非他命部分已經本院以100年度簡字第4536號刑事簡易判決宣告沒收銷燬，均與本案無涉，復查無積極證據證明與本案有關，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中華民國102年3月7日
刑事第八庭審判長法官崔玲琦
法官黃志中法官陳雯珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬正道中華民國102年3月7日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。