裁判字號：最高行政法院91年判字第903號判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十一年度判字第九○三號
上訴人乙○○被上訴人彰化縣稅捐稽徵處代表人甲○○右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日臺中高等行政法院八十九年度訴字第一三五二號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊開設之桃花鄉茶藝館於民國八十七年四月一日尚在籌備中，被上訴人所屬北斗分處人員於同年五月十一日以上訴人未辦營利事業登記及漏稅移送被上訴人裁罰，並不合理。上訴人先前即領有桃花鄉理容營利事業登記，因生意不佳，入不敷出，乃於同年四月一日改營荼藝館，正準備籌設中，該北斗分處查核人員來店內查問，上訴人不明利害關係，據實問答，且即趕辦營業登記，因此種行業登記證無法核發，但上訴人仍如期繳納原營業稅，政府要取締茶藝館行業，應公平合情合理，全省似此行業未請領執照何其多，上訴人為一鄉下老婦，生活清苦，確實無法繳納如此鉅額罰款，請求免予處罰或處最低罰鍰等語。
被上訴人則以：按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處一千元以上一萬元以下罰鍰。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者．．．」分別為行為時營業稅法第二十八條、第四十五條及第五十一條第一款所明定。另財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函釋規定：納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰自部函發布日起，勿庸併罰，應擇一從重處罰。查上訴人於八十七年五月十一日在被上訴人北斗分處製作之筆錄坦認：該商號自八十七年四月一日起開始營業，有女性陪侍，每日營業額新台幣（下同）一、二○○元，尚未辦理營業登記。次查上訴人既訴稱北斗分處稅務員前來店內查問，因伊不明利害關係，即實問實答云云，顯見該筆錄所稱其商號自八十七年四月一日起開始營業，為上訴人自認之事實。再查上訴人既於八十七年四月一日起開始營業，且有女性陪侍，未依首揭規定於開始營業前辦妥營業登記，被上訴人依上訴人自認每日營業額一、二○○元核算違章期間自八十七年四月一日至八十七年五月十一日止，逃漏營業額四
九、二○○元，依特種營業性質計算逃漏營業稅一二、三○○元，並按所漏稅額核處三倍罰鍰計三六、九○○元，並無違誤，原處分應予維持等語，資為抗辯。
按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記‧‧‧」、「營業人未依規定申請營業登記者，除通知限期補辦外，處（銀元）一千元以上一萬元以下罰鍰‧‧‧」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者‧‧‧」分別為行為時營業稅法第二十八條、第四十五條及第五十一條第一款所明定。又財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函釋規定：納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰自部函發布日起，勿庸併罰，應擇一從重處罰。本件上訴人自八十七年四月一日至八十七年五月十一日涉嫌經營有女性陪侍之桃花鄉茶藝館，未依營業稅法第二十八條規定申請營利事業登記，逃漏營業額
四九、二○○元及營業稅一二、三○○元，經被上訴人所屬北斗分處於八十七年五月十一日查獲，被上訴人乃依營業稅法第五十一條規定，除補徵營業稅一二、三○○元外，並按所漏稅額核處三倍罰鍰計三六、九○○元，依上開法條之規定，並無不合。上訴意旨雖謂其已趕辦營業登記，因登記證無法核發云云，惟查上訴人自承伊於八十七年四月一日起開設桃花鄉茶藝館正在籌備中，因先前領有理容營利事業登記，生意太差入不敷出，而在八十七年四月一日改營茶藝館，正準備籌設中，被上訴人所屬北斗分處稅務員前來店內查詢，因其不明利害關係，即實問實答等語，核與上訴人於八十七年五月十一日在被上訴人北斗分處製作之談話筆錄所載該「桃花鄉茶藝館自八十七年四月一日起開始營業，有女性陪侍，每日營業額一、二○○元，尚未辦理營業登記。」等情節相符，則上訴人既於八十七年四月一日起開始營業，未依首揭規定於開始營業前辦妥營業登記，被上訴人依上訴人自認每日營業額一、二○○元核算違章期間自八十七年四月一日至八十七年五月十一日止，逃漏營業額四九、二○○元，依其營業性質計算逃漏營業稅一二、三○○元，並按所漏稅額核處三倍罰鍰計三六、九○○元，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴意旨仍執前詞，請求廢棄原判決，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月六日
最高行政法院第三庭
審判長法官葉振權
法官林家惠法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十一年六月七日